秦暉：權(quán)界可以游移 群己不能顛倒

　　秦暉/清華大學(xué)歷史系教授權(quán)利主體意志必須受到尊重

　　我從鞏獻(xiàn)田先生對《物權(quán)法》的批評說起。

　　國有資產(chǎn)(其實(shí)不僅是國有，也包括社區(qū)等其他類型公共資產(chǎn))被某些人倚仗特權(quán)占為己有，這個(gè)現(xiàn)象毫無疑問是存在的，而且我10多年間也多次講過這個(gè)問題，講得決不比郎

咸平或鞏獻(xiàn)田少，更不比他們晚。但這個(gè)問題的存在是不是由于對私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)過分而引起的呢？我覺得恰恰相反。因?yàn)榫驮谖覈鴩�有資產(chǎn)大量流失的同時(shí)，民間濫用權(quán)力侵占私有財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象仍然層出不窮。而從歷史上看，對公共資產(chǎn)保護(hù)最有效的國家，恰恰也是對公民私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)最有效的國家。前年郎咸平就指出，我們這里這種“流失”現(xiàn)象在英美這類國家就不可能出現(xiàn)。

　　所以我覺得，對產(chǎn)權(quán)的尊重其實(shí)從來就沒有公私之分。世界上只有命令經(jīng)濟(jì)國家禁止私有制，從來也沒有市場經(jīng)濟(jì)國家禁止公有制的。同樣，世界上只有命令經(jīng)濟(jì)國家能夠任意剝奪私人財(cái)產(chǎn)，從來也沒有民主市場經(jīng)濟(jì)國家能夠讓權(quán)貴任意偷盜霸占公共資產(chǎn)的。我們的傳媒曾報(bào)道過，歐洲某國部長僅因公務(wù)出訪坐民航(不是專機(jī)或包機(jī))艙位逾等，就被追究而辭職的事，如此嚴(yán)格的公共利益保護(hù)，在鞏獻(xiàn)田所謂的“蘇俄民法傳統(tǒng)”下能夠設(shè)想嗎？如果我們現(xiàn)在有人真正關(guān)心財(cái)產(chǎn)被侵犯的問題，包括公共資產(chǎn)被侵犯的問題，也包括私人資產(chǎn)被侵犯的問題，那么我們的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，包括產(chǎn)權(quán)立法的工作就應(yīng)該落實(shí)。而且它的原則就應(yīng)該是平等保護(hù)各種財(cái)產(chǎn)。既堅(jiān)決保護(hù)公眾共有財(cái)產(chǎn)免遭不受公眾制約的個(gè)人或小集團(tuán)私自侵吞，也堅(jiān)決保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)免遭以公共利益為名的不受制約權(quán)力的侵犯。

　　實(shí)際上，在前年的產(chǎn)權(quán)討論中，網(wǎng)上有一個(gè)帖子我覺得講的是大實(shí)話，把問題講透了。該貼說，這個(gè)問題講起來很簡單：私有財(cái)產(chǎn)不是不能公有化，比如說任何西方國家都是鼓勵(lì)捐助的，而且捐助公益歷來就受到政策支持，但是你得私人同意；公共資產(chǎn)也不是不能私有化，但是你得公眾同意，得有民主程序，讓公眾委托、監(jiān)督、制約和參與。但是在我們這兒，首先處置私有財(cái)產(chǎn)可能不太顧私人意志——比如說征地拆遷，官員想拿過來就拿過來。而處置公共財(cái)產(chǎn)又是想給誰就給誰，既無民主立法，又缺公眾監(jiān)督，當(dāng)然就會造成諸多弊病。現(xiàn)在有些人士很不滿意公共資產(chǎn)被侵犯，而另一些人不滿意私有財(cái)產(chǎn)被侵犯，其實(shí)這有什么矛盾呢？兩者的共同根源就是權(quán)力不受制約。如果回避這個(gè)實(shí)質(zhì)，老是一些人為侵犯私產(chǎn)辯護(hù)，另一些人為侵犯公產(chǎn)辯護(hù)，那就不管什么財(cái)產(chǎn)都成了權(quán)力刀俎下的魚肉了。

　　我曾比喻，不受制約的權(quán)力是用左手把百姓的私產(chǎn)拿進(jìn)國庫，又用右手把國庫的東西弄進(jìn)權(quán)貴的私囊。我覺得我們講法治，講“好的市場經(jīng)濟(jì)”，就是要把這兩只手捆住，而不能只盯一邊假設(shè)它是個(gè)獨(dú)臂殘疾，更不能“左右派”各為一臂松綁，否則這個(gè)問題就不可能解決。而且這兩者也不構(gòu)成矛盾。沒有任何一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家，不管是大陸法系的還是英美法系的，它的財(cái)產(chǎn)保護(hù)法會同意公共財(cái)產(chǎn)可以讓看守者濫偷，根本就沒有這樣的問題。所以，如果說我們的公共財(cái)產(chǎn)面臨著流失的問題，那絕不是因?yàn)槲覀儗Ψ枪��?cái)產(chǎn)保護(hù)過分了，而是我們的權(quán)力不受制約過分了。

　　這里就提出了一個(gè)問題，在一個(gè)法治社會，無論公產(chǎn)私產(chǎn)，國家都必須尊重權(quán)利主體的意志：作為私有財(cái)產(chǎn)其權(quán)利主體就是個(gè)人，公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體就是公眾或公眾代理人。當(dāng)然這個(gè)公眾不是民粹意義上的公眾，而是要有民主立法程序的公眾。

　　群己權(quán)界要分清

　　大家都知道，發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的立法基本上是由議會進(jìn)行的，這個(gè)議會就是代表公眾的立法機(jī)構(gòu)，但是它并不是消滅個(gè)性的“廣場狂歡”，靠誰的嗓子大，喊出來就是法。

　　這里就提到一個(gè)什么叫“法治”的問題？中國有一個(gè)傳統(tǒng)就是經(jīng)常談法治，但是一談法就談到法家，而不是談法治。法家的一些話即使是在文化大革命那么混亂的狀態(tài)下，也仍然在實(shí)行，就是文革時(shí)經(jīng)常講的：“只許你們規(guī)規(guī)矩矩，不許你們亂說亂動”。這個(gè)所謂的“規(guī)規(guī)矩矩、亂說亂動”，實(shí)際上是“只許州官放火、不許百姓點(diǎn)燈”。

　　在產(chǎn)權(quán)立法上，法治還是法家，區(qū)別在哪里呢？我覺得，其實(shí)中國人剛剛接觸近代啟蒙思潮的時(shí)候，有些比較聰明的中國人就已經(jīng)講得很透徹了，這就是嚴(yán)復(fù)在翻譯《On Liberty》的時(shí)候創(chuàng)造的那個(gè)名詞——“群己權(quán)界”。

　　實(shí)際上如今許多說法都似是而非的，比如說有人講“西方”文化自古就特別重視個(gè)體主義，好像“東方”文化就特別重視集體主義。但是我們知道，其實(shí)社會主義、共產(chǎn)主義本身也是西方來的東西，所以又有人說西方文化中也有集體主義的一支。當(dāng)年我們國家搞“一大二公”的時(shí)候，海外港臺的許多新儒家不就強(qiáng)調(diào)儒家主張自由經(jīng)濟(jì)，并以此來批評國內(nèi)的這種狀態(tài)嗎？于是現(xiàn)在又有人說國外的自由主義太強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義，而社會主義又太強(qiáng)調(diào)集體主義，我們?nèi)寮揖吞貏e中庸，公私兼顧。我覺得這個(gè)說法也很成問題。其實(shí)西方從來就不缺乏經(jīng)典社會主義和經(jīng)典自由主義之間的各種流派，包括中左派、中右派和中中派。我們也知道，除了“革命”或“反革命”的特殊時(shí)期，在一般正常情況下，從來得勢的都是中庸流派，中左派和中右派。尤其是我們通常講“西方”最典型的幾個(gè)國家，像英美，英國的保守黨、工黨相對于許多歐陸國家的左右派來說，就是中右，中左；而美國的共和黨不像英國保守黨那么右，民主黨也不如工黨那么左，兩黨皆在保守黨和工黨之間，可以叫中中派了。那么他們難道就那么極端集體主義或極端個(gè)人主義？他們就不公私兼顧？

　　所以我覺得，其實(shí)關(guān)鍵不在于什么個(gè)人主義或集體主義或兩者的折中，而在于嚴(yán)復(fù)講的那句話，就是“群己權(quán)界”要分清。公共領(lǐng)域歸公共領(lǐng)域，私人領(lǐng)域歸私人領(lǐng)域，前者通行民主規(guī)則，后者通行自由規(guī)則，這個(gè)權(quán)界是一定要分清的。至于分的結(jié)果偏向于“大己小群”一些，還是“大群小己”一些，倒是次要問題。而我們現(xiàn)在最大的問題是這兩者弄成一鍋粥，群己混淆、群己不分，甚至群己顛倒，“公權(quán)”任意侵犯私人領(lǐng)域，而公共領(lǐng)域又被個(gè)人、被小集團(tuán)、被一些不受制約的人所把持。公共領(lǐng)域沒有公共性，私人領(lǐng)域沒有私人性，群域無民主，己域無自由，這是最大的問題。

　　當(dāng)然，要?jiǎng)澐秩杭簷?quán)界，這個(gè)權(quán)界也是動態(tài)的。因?yàn)槿祟惿�活的方方面面中，到底哪些屬于私人領(lǐng)域、要貫徹自由原則，哪些屬于公共領(lǐng)域，要貫徹民主、即公共選擇原則，應(yīng)該說在很多方面人們已經(jīng)取得了共識，就講剛才說的財(cái)產(chǎn)問題吧，雖然有人說左派欣賞公有制，右派欣賞私有制——現(xiàn)在不一定是這樣了，但是以前是有的，比如英國工黨很長一段時(shí)期，包括執(zhí)政的麥克唐納時(shí)期一直是主張擴(kuò)大國有化的(現(xiàn)在他們已經(jīng)不再這樣主張了)，但即使工黨也不會主張以我們這種征地拆遷的方式來侵占老百姓的私有財(cái)產(chǎn)；反過來說，保守黨當(dāng)然是主張私有化，這是沒有問題的，但即使是保守黨也不會贊成“掌勺者私占大飯鍋”式的行為。就是說：處置私產(chǎn)要私人同意，處置公產(chǎn)要公眾同意，在尊重權(quán)利主體的意志方面，它們是一致的。

　　但是，近代市場經(jīng)濟(jì)延續(xù)到現(xiàn)在已經(jīng)兩、三百年，人類行為中的確有一些領(lǐng)域到底是所謂的己域還是群域，或者公共領(lǐng)域還是個(gè)人領(lǐng)域，仍然是比較模糊的，或者說是灰色的。比如說幫助弱者的問題，最近人們對改革的置疑，很重要的就是關(guān)于公共服務(wù)，關(guān)于社會保障的問題。去年，很多人都指責(zé)我們的教育和衛(wèi)生公共服務(wù)滑坡，引起了嚴(yán)重的問題。最近吳敬璉先生在兩會中就提出，說教育和衛(wèi)生是不是都屬于公共服務(wù)領(lǐng)域，是必須要細(xì)分的，絕不能籠統(tǒng)表態(tài)，說所有教育就是公共領(lǐng)域，所有衛(wèi)生就是公共領(lǐng)域。實(shí)際上衛(wèi)生也好、教育也好，乃至其他的一些服務(wù)也好，往往是分層次的。比如我們大體都承認(rèn)基礎(chǔ)教育應(yīng)該是公共領(lǐng)域，但是高等教育是不是公共領(lǐng)域，這就是有爭議的。諸如此類的爭論會很多，如果我們具體討論問題，包括衛(wèi)生，它也有基礎(chǔ)醫(yī)療和所謂優(yōu)質(zhì)醫(yī)療的區(qū)別，還有那些高耗費(fèi)的維持性治療問題等等。這些服務(wù)是群域還是己域，都是需要討論的。

　　而且在這種討論中實(shí)際上真正的分歧未必就是道義方面的分歧，仍以保護(hù)弱者為例，在發(fā)達(dá)國家最基本的保障應(yīng)該是共識了，但是水平高一點(diǎn)的，比如說能夠過上有尊嚴(yán)的生活，這個(gè)“有尊嚴(yán)的生活”到底是什么標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然就會有不同的意見。在那些國家，像我國過去的法家那樣不僅反對保護(hù)窮人，而且公然主張搶劫、懲罰窮人的主張基本已經(jīng)消失，保護(hù)弱者作為一個(gè)道德命題如今是很少人會反對的，區(qū)別在于有些人認(rèn)為這是群域，應(yīng)該由民主國家用高稅收、高福利的方式，就是用公共選擇的方式來解決這些問題；而另一些人就主張這應(yīng)該是己域，是個(gè)人自愿、公益慈善、即所謂非政府非營利組織、第三部門或志愿部門的事。在他們那里，某個(gè)“右派”在反對擴(kuò)張公共領(lǐng)域的同時(shí)，他本人也許就是個(gè)慈善家，在道德上你不能說他是個(gè)冷酷的人。但是在學(xué)理上的確有群己權(quán)界的“界”怎么劃的問題。

　　我認(rèn)為，有些領(lǐng)域的確很難絕對說清如何劃分。我曾經(jīng)舉過這么一個(gè)通俗例子，如果有人在你耳邊放鞭炮，我想任何一個(gè)有理智有尊嚴(yán)的人都會憤怒。這就是說，每個(gè)人應(yīng)該擁有耳朵邊一定范圍內(nèi)的“安靜權(quán)”，非經(jīng)允許你不能任意來騷擾我；但是如果在距離我一千米以外的一個(gè)公共場所能不能放鞭炮，這我就管不了，必須是公眾選擇的群域了。但是兩者的界限到底劃在哪里更合適？5米，10米還是20米？恐怕很難有標(biāo)準(zhǔn)答案。

　　即便平時(shí)清楚的界限，非常情境也可能使之改變，例如“泰坦尼克故事”中，按常理逃生本是每個(gè)人都有的權(quán)利，但是在那種情況下就有人提出，而且公眾同意了“婦孺優(yōu)先”的分配制，實(shí)際上是把逃生變成“公共選擇”的群域了。這也許并非“主義”而純屬情境所致，不能排除這些人本身也是自由主義者，到了岸上他們完全可能主張自由競爭，但是在危船上他們卻放棄了競爭逃生機(jī)會。

　　但無論如何，有一點(diǎn)非常明確：盡管“權(quán)界”可以游移，但“群己”不能顛倒。而且劃為群域的事就要做到民主，劃為己域的事就要尊重自由，兩者必須分清楚。就像我剛才講的，在幫助弱者的問題上西方右派把它看作己域，左派看作群域，主張以福利國家來擴(kuò)大公共保障，但左派的前提是這個(gè)福利國家首先必須是一個(gè)憲政民主國家，西方的左派從來不會支持像俾斯麥那樣以福利為名來搞專制的國家。也就是說你可以擴(kuò)大群域，但是這個(gè)群域必須真正具有“公共性”，不能由誰來任意把持。

　　“泰坦尼克故事”也是這樣：在危船上船長把逃生權(quán)劃進(jìn)了群域而不允許“自由競爭”，公眾為什么能支持他？首先當(dāng)然是情境危急使大家覺得理當(dāng)如此，但更重要的，還是因?yàn)樗�本人也把逃生�?quán)讓渡給群域，自己也犧牲掉了；如果他剝奪了別人的權(quán)利自己卻“自由”地?fù)屨季壬�艇逃走，那公眾還不把他揍扁了！

　　所以我說“群己權(quán)界”在一定范圍內(nèi)是可以游移、而且難免游移。然而這就出現(xiàn)了悖論：權(quán)界不劃清就難免群己混淆顛倒，但一次劃死又無法與時(shí)俱進(jìn)，怎么辦？

　　其實(shí)現(xiàn)代憲政制度已經(jīng)基本解決了這個(gè)問題，那就是定期重劃。發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家之所以有兩黨制，從群己權(quán)界的角度來講，就是在權(quán)界比較模糊、有爭議的領(lǐng)域，每隔幾年讓大家重劃一次。例如在經(jīng)濟(jì)方面，這次大家選擇社會黨，讓它擴(kuò)大群域，增加公共服務(wù)，如果出現(xiàn)弊病，下次再選保守黨，讓它擴(kuò)大己域，促進(jìn)公平競爭。不管怎樣，每次界分既定，那群域就必須保證是民主的，己域就必須是自由的，這就叫底線，是不分左右的、起碼的共識。我們國家不搞兩黨制，但從這次

　　市場經(jīng)濟(jì)是

　　講究合法性的經(jīng)濟(jì)

　　而現(xiàn)在我們最大的問題恰恰是：有些人以公共領(lǐng)域，或以所謂公共利益為理由剝奪了人們的自由選擇，壓縮了人們的己域，但是同時(shí)卻把膨脹起來的這個(gè)“群域”置于他自己的個(gè)人意志下，而完全破壞了其公共性。這就是法家政治傳統(tǒng)造成的最嚴(yán)重的弊病。當(dāng)年我們的一些先哲就對此痛加針砭。像明末黃宗羲就說過：這些人就是要“使天下人不得自私、不得自利，而以我之大私為天下之大公。”剝奪所有人的己域，使他們“不得自私，不得自利”，原來不過是借“天下之大公”來謀“我之大私”而已。這還不夠可恥、可惡、可悲嗎？

　　這就是公域私域的顛倒，群域己域的顛倒，群域無民主，己域無自由。一旦出現(xiàn)這種狀態(tài)，個(gè)人權(quán)利和公共服務(wù)都會喪失，我們就會面臨既沒有自由、也沒有福利的狀態(tài)，而且這種狀態(tài)會表現(xiàn)為一種循環(huán)。比如說一時(shí)政策偏左，大家的自由減少了，但是福利并沒有增加；一時(shí)政策又偏右，大家的福利減少了，但是自由并沒有增加。左時(shí)權(quán)大責(zé)不大，擴(kuò)權(quán)容易問責(zé)難，右時(shí)責(zé)小權(quán)不小，卸責(zé)容易限權(quán)難。這樣的“尺蠖循環(huán)”中我們就很難有正常的法治。因?yàn)榉ㄖ紊鐣�可以是自由市場，也可以是福利國家，但兩者都必須�?quán)責(zé)對應(yīng)，權(quán)受限而責(zé)可問。有權(quán)無責(zé)還談什么法治？

　　我們講“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”，實(shí)際意義就是指市場經(jīng)濟(jì)是講究合法性的經(jīng)濟(jì)，而這個(gè)合法性，不僅是成文法意義上的合法性，更重要的首先是自然法意義上的合法性，也就是說要講公理、公正。現(xiàn)在有很多人把“法治”理解為就是紅頭文件，按照紅頭文件執(zhí)行就是法治，但是很多紅頭文件本身就是違法的，不僅在程序上違法，而且在自然法意義上也是違背公正的。這種紅頭文件越多，可能我們離法治不是越近，而是越遠(yuǎn)。

　　我覺得像嚴(yán)復(fù)早在100多年以前就講過的，只要真正能夠解決群體權(quán)界的問題，到底是群域大一點(diǎn)還是己域大一點(diǎn)，也許不是真正的問題。而且在這樣的格局下，各種利益群體，各種價(jià)值取向，包括無論左派還是右派，都會各得其所。

　　最近聊天，有位左派朋友說，西方也不見得像我們所講的那樣保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，比如說高稅收高福利制度，如果稅率征到80%，那和“共產(chǎn)”又差多少？我說他講的也不是沒有一點(diǎn)道理，但是這得有幾個(gè)前提：人家的主張不是一元的，選擇也不是一次性的。第一稅率怎么定，這屬于群域，是公共選擇的范圍，不是由某個(gè)或幾個(gè)統(tǒng)治者拍腦袋就能決定的。稅收者天下之公器，大家都知道有一句話叫“無代表不納稅”，不經(jīng)公民們的同意，沒有納稅人的討論，你能有權(quán)征稅嗎？第二即使實(shí)行高稅率，對稅后的這部分資產(chǎn)權(quán)也要確實(shí)保證，己域就該自由嘛。征稅是一回事，但對稅后的財(cái)產(chǎn)，福利國家也要確實(shí)保障嘛。第三，大家授你征稅之權(quán)就要能夠?qū)δ銌栘?zé)，以保證你不會“以我之大私為天下之大公”。更重要的是第四，對稅率進(jìn)行議論也是己域，是公民言論自由的權(quán)利，即使通過了高稅率立法或者說福利國家立法，不同意這種做法的人不能抗稅，但他仍然可以宣傳他的主張。到了下一次，我是說到了定期重劃“權(quán)界”的時(shí)候，大家也許又會選舉低稅率論者了呢。

　　因此我說如果承認(rèn)這幾條，那么無論你是主張百分之百高稅率的極端集體主義者，還是主張零稅率的徹底個(gè)人主義者，還是主張百分之五十的中庸之道主張者，都是現(xiàn)代化多元社會中正常的、積極的一元。但是那位朋友說這不行，隔幾年劃一次，還有沒有個(gè)準(zhǔn)呀？高稅率好就干脆定了，我們就永遠(yuǎn)這么下去。我說那就完了，如果這樣的話，不管你是主張百分之百的稅率，還是主張百分之零的稅率，還是主張百分之五十的稅率，大家都沒有好果子吃。

　　所以我覺得關(guān)鍵不在于群域大一點(diǎn)還是己域大一點(diǎn)，關(guān)鍵就在于我剛才講的這幾個(gè)原則：第一是群己權(quán)界要?jiǎng)澢澹�不能群己不分甚至群己顛倒；第二己域要自由，群域要民主，不能倒過來，公共權(quán)力隨意侵犯私人領(lǐng)域，個(gè)人和小集團(tuán)又壟斷公共領(lǐng)域；第三，就是絕大部分的群域和己域有共識，而對于那些不能形成共識的模糊領(lǐng)域，可以讓大家定期重劃。只要這樣，我們的市場經(jīng)濟(jì)就有了一個(gè)好的基礎(chǔ)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，不管是主張福利國家的人，還是主張自由放任的人，都可以各得其所，都可以在社會的進(jìn)步和發(fā)展中起積極作用。但是如果沒有這樣一個(gè)基礎(chǔ)，很可能這兩撥人的希望都會落空，我們就跳不出“尺蠖循環(huán)”，跳不出民粹主義和寡頭主義、“壞市場”和“壞計(jì)劃”的怪圈。