季衛(wèi)東：城市本該飄溢著平等自由的空氣

　　文/季衛(wèi)東

　　政府的職責(zé)，除了維護(hù)社會秩序，還有保護(hù)公民基本權(quán)利的義務(wù)；居住和遷徙的自由只能服從于公共利益或者公共福利的原則，而不是政策性目標(biāo)

　　居住和遷徙的自由權(quán)，作為一項憲法性權(quán)利，曾在中國1954年憲法第90條第2款中規(guī)定 。但是，之后四年的1958年，這項規(guī)定的效力就進(jìn)入休眠狀態(tài)，1975年更是被送進(jìn)“失效條文的墓場”。取而代之的是在加強(qiáng)管理和維護(hù)社會穩(wěn)定的名義下出臺的各種限制人口流動的政策法規(guī)和行政措施。

　　近年來，尤其是在孫志剛案的催動之下，這項憲法性權(quán)利似有胎動再生的跡象。北京市政府預(yù)定在今年3月下旬進(jìn)行的關(guān)于廢止《外地來京務(wù)工經(jīng)商人員管理條例》的審議，以及有關(guān)準(zhǔn)入制的爭論，在此背景下可以視為該基本權(quán)利誕生的又一輪陣痛。

　　從憲法學(xué)的角度來看，居住和遷徙的自由兼?zhèn)鋬煞N不同類型的人權(quán)——自由權(quán)和社會權(quán)——的屬性。從社會史的角度來看，這項憲法性權(quán)利是以勞動力的商品化為前提條件的，與選擇職業(yè)和經(jīng)營的自由也密切相關(guān)，具有非常重要的經(jīng)濟(jì)意義。然而在西歐資本主義發(fā)達(dá)國家，上述自由作為既成事實而為人們廣泛享有，被視為理所當(dāng)然，因此，在近代人權(quán)宣言的代表性文獻(xiàn)(例如法國人權(quán)宣言、美國憲法前十條修正案)中并沒有明文的規(guī)定。但在政府主導(dǎo)的趕超型現(xiàn)代化的過程中，為了滿足產(chǎn)業(yè)市場的需要，后起的各國大都通過憲法條款和立法措施，自上而下地為居住和遷徙自由提供制度性保障，使其由背景權(quán)利轉(zhuǎn)化為制度性權(quán)利。在這樣的背景下，中國1954年憲法也曾寫進(jìn)同樣的內(nèi)容。但是，由于中國一度實行嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟(jì)，加上意識形態(tài)等因素的影響，這個規(guī)定很快被打入冷宮。因此，不難理解，隨著中國已經(jīng)回到現(xiàn)代化路線，正在迅速發(fā)展產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟(jì)，重新激活相關(guān)的自由權(quán)正是題中應(yīng)有之義。

　　不言而喻，居住和遷徙的自由往往會導(dǎo)致農(nóng)村人口大量涌向城市，特別是繁忙而繁華的大都會。如果對此大規(guī)模的人員流動缺乏有效的調(diào)整和應(yīng)對措施，很可能造成并加劇西歐曾經(jīng)呈現(xiàn)過的城市化病態(tài)，例如擁擠混亂、基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)不足、各種資源的匱乏、失業(yè)率上升、貧富懸殊、治安和環(huán)境的惡化，等等。根據(jù)報道，北京市的人口已經(jīng)急遽膨脹到1700萬左右，各種城市病狀已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重，確有必要強(qiáng)化管理。加上2008年在北京舉辦奧運(yùn)會，各界對于北京市在保持繁榮的同時，如何維護(hù)社會穩(wěn)定的問題，勢必給予特別關(guān)注。在上述種種約束條件下，加上長期以來穩(wěn)定壓倒一切的思維定勢，一個不難想到的對策是，為了防患于未然，應(yīng)對北京市的人口流動進(jìn)行限制。這一切或許就是促使中國人民大學(xué)教授、北京市政協(xié)委員張惟英女士提出關(guān)于“北京人口準(zhǔn)入制”建議案的理由。

　　但是，城市本來就是流動性的結(jié)晶�；蛘哒f城市本來就應(yīng)該飄溢著平等而自由的空氣。現(xiàn)代城市更是以自治行政和開放包容為基本特征。從20世紀(jì)90年代起，作為國際化、全球化的重要一環(huán)，人員、資金、物資以及信息跨越疆界的流通越來越頻繁和壯大，以這樣的背景，在國際大都會里推行人口準(zhǔn)入制，不僅有違市民自由的精神，也是對時代潮流的抗拒。特別是北京，從“元大都”時代開始就成為世界性都城，在政治上一直被賦予“譬如北辰居其所、而眾星共之”(《論語為政篇》)的象征性意義，無論是對內(nèi)還是對外，高筑壁壘更非明智之舉。

　　正如前面所指出的，居住和遷徙的自由會帶來一系列甚至是相當(dāng)嚴(yán)重的社會問題。政府根據(jù)計劃理性對自由的范圍和程度進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹萍s和調(diào)整，確有其必要性。但是，這種管理應(yīng)在充分尊重這項憲法性權(quán)利的基礎(chǔ)上，進(jìn)行因勢利導(dǎo)，而非簡單的閉關(guān)自守。這就意味著政府只能在允許流動中維護(hù)社會的穩(wěn)定。毫無疑問，這樣做會對城市規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)以及各項制度的健全提出更高的要求，也會付出一些代價。

　　但是，在當(dāng)代憲政語境下，政府的職責(zé)，除了維護(hù)社會秩序，還有保護(hù)公民基本權(quán)利的義務(wù)。從法學(xué)理論的層面討論有關(guān)問題，不得不承認(rèn)：居住和遷徙的自由只能服從于公共利益或者公共福利的原則，而不是政策性目標(biāo)；只能通過對選擇職業(yè)和開展經(jīng)營等經(jīng)濟(jì)權(quán)利的調(diào)整(主要是市場機(jī)制)以及必要的社會保障網(wǎng)絡(luò)，來間接地加以限制，而不能直接下達(dá)“一刀切”的命令。

　　實際上，即使從自由邊界這個角度來考察，我們還是無法得出應(yīng)該建立準(zhǔn)入制的結(jié)論。為什么？原因很簡單。第一，政府缺乏足夠的能力來正確甄別什么人該進(jìn)京、什么人不該進(jìn)京。

　　第二，即使政府有那樣的能力，這意味著把公民分成三六九等，對某些群體采取歧視政策，弄不好反倒會逼出個要求市民權(quán)的群眾運(yùn)動來。

　　第三，即使老百姓的忍耐限度足夠?qū)挻�，市政�?dāng)局也必須劃出像深圳羅湖那樣明確而堅固的邊界線進(jìn)行區(qū)隔才能見效，并且不得不全方位地加大監(jiān)控的力度，結(jié)果勢必出現(xiàn)國中有國、國將不國的割據(jù)局面，社會管理的成本將變得極其昂貴。

　　最后，放眼更長期的經(jīng)濟(jì)趨勢，準(zhǔn)入制還很有可能引起城市功能和投資活動的不平衡乃至萎縮，一方面引起城市居民的失業(yè)率上揚(yáng)，另一方面加重“民工荒”的嚴(yán)重性，提高勞動力成本，也有可能反過來在出口份額減少與內(nèi)需市場增大的搖擺之間引起景氣的震蕩。

　　由此可見，北京市政府在傾聽民間呼聲的基礎(chǔ)上擯棄準(zhǔn)入制的設(shè)想，準(zhǔn)備采取相反的思路來緩和對進(jìn)城民工和商人的限制的做法，是值得歡迎和高度評價的。

　　值得注意的是，在張惟英女士的明確的提案之外，還存在著各種可能削弱、推遲這項憲法權(quán)利生長的觀點和建議。比如，一些著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，為了保證廉價勞動所帶來的制造業(yè)競爭力，為了通過維護(hù)地區(qū)之間的比較優(yōu)勢而建立中國經(jīng)濟(jì)的內(nèi)部自我循環(huán)體系，采取促進(jìn)資本移動而不是促進(jìn)人口移動的政策在某種程度上是必要的。這種觀點隱含了類似的政策取向，可能會在不經(jīng)意之間或多或少助長畫地為牢、排斥外來人口的傾向。

　　不得不指出的是：僅僅廢除《北京市外地來京務(wù)工經(jīng)商人員管理條例》并沒有真正解決問題，甚至反倒會像打開了“潘朵拉盒子”，除了留下對平等主義的一絲希望，各種難題都跑出來了，到處引起市政管理上的困境。于是我們有理由期待進(jìn)一步的配套措施，特別是通過建立和完備各種規(guī)章制度為移居者提供充分的雇用保障、工傷事故補(bǔ)償、醫(yī)療服務(wù)、生活救濟(jì)、母子和兒童福利、接受教育的機(jī)會、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、請愿和申訴的渠道，并加強(qiáng)對犯罪的預(yù)防以及對貧民救助設(shè)施的管理。

　　作者為日本神戶大學(xué)法學(xué)教授，本刊法學(xué)顧問