中國社會科學院孫憲忠：物權法立法爭議

　　特約撰稿 孫憲忠

　　物權法立法中，有一些涉及意識形態或者大的技術性的問題，需要認真研究，解決這些問題也需要特別的勇氣(這一點正是目前法學界和立法部門最缺乏的)，也需要全社會的共識。

　　一 物權法中的私有財產所有權

　　物權法屬于民法，民法屬于私法，物權屬于民法中的私權。物權在民事權利體系中具有基本的地位，是一系列私權中最基本的私權。

　　提到物權法的基本問題，我們馬上就遇到了制定物權法面臨的最大問題，那就是如何看待私有財產。作為一個社會主義國家，我國繼承了前蘇聯的傳統意識形態，在此之下，私有財產權在法律地位上總是受到歧視。

　　按照過去的社會主義學說，個人對生產資料的所有權，本質上是生產資料私有制的體現，而私有制就意味著剝削和壓迫，因此社會主義的基本使命就是消滅私有制。正因如此，過去幾十年，我國開展了無數次針對私有財產的革命運動。個人所有權在我國受到了極端的壓抑，其慘烈的程度遠遠超過前蘇聯東歐的社會主義國家。

　　這樣一來就可以理解了，為什么過去我國對私有財產的詳細法律規定放在婚姻法和繼承法里。因為人們所說的私有財產，也只是婚姻法或者繼承法中規定的那些少量的衣物、存款、書籍等，人們也只有在婚姻破裂、財產繼承的時候，才涉及到私有財產的法律問題。這種將公民私有財產壓抑到極端的情形，在歷史上從來沒有過。

　　改革開放以來，尤其是建立社會主義市場經濟體制以來，我國雖然確立了鼓勵私有財產所有權發展的政策，但那些仇恨、壓抑、貶低私有所有權的觀念，到現在還沒有徹底清除。

　　以我國立法政策的獨特意識形態背景和人類物質文明發展的歷史相比較，我們可以清楚的看出這種意識形態的缺陷。

　　從總體上看，人類歷史就是個人私有財產利益逐漸得到尊重的歷史。在資產階級革命勝利之后，財產權成為受到憲法承認和保護的公民基本權利。國家對個人的財產利益一旦予以肯定，公眾對財富的進取之心就會被激發出來。公眾對財富的進取之心一旦得到釋放，經濟和社會的發展就獲得了源源不斷的動力。連馬克思也說，資本主義一百年創造的財富超過人類五千所創造的財富的總和。

　　總之，人類歷史的發展規律表明，從來沒有一個法律制度象私人所有權那樣，能夠激發起人們創造財富的積極性。只要法律能夠正當地利用人類的愿望，國家和社會就能獲得源源不斷的發展動力，財富就能夠得到積累和增加。不僅外國如此，中國也是如此。孟子早就說過，有恒產者有恒心。它的意思是說，如果老百姓有恒產，就會對當地社會有恒久穩定的心理，他們就會愛國家、愛社會，國家因此也才能穩定。我希望這句話成為物權法的標志。

　　長期壓抑、歧視私有財產，在法律實踐上也造成十分消極的后果。比如眾所周知的“紅帽子”現象，也就是民營經濟被迫“掛靠”的現象。所謂掛靠，指的是一些非公有制經濟的當事人開設企業或者其他經營組織時，為取得“所有制”上的優勢，尋找一個公有制的企業或者事業單位并將自己開設的企業或者組織作為該單位的名義上的下級單位，從而獲得國家登記機關承認的“公有制”經濟組織的身份的做法。這種做法也被稱為帶“紅帽子”。

　　掛靠是中國特有的現象，在中國的各地均為常見。這一現象的背景是中國企業開業登記必須登記其“所有制性質”，而非公有制企業不論在法律上還是在行政管理方面均受到歧視，尤其是在經營資金短缺時，非公有制企業或者經濟組織得不到銀行正常的貸款，而在稅收檢查、工商管理檢查時，非公有制企業或者經濟組織卻常常莫名其妙地成為“重點”。故非公有制企業或者經濟組織常常要采用掛靠的方式來避免不公平的待遇。但是，非公有制企業或者經濟組織在掛靠時不可能獲得其所謂的“上級”任何的投資，反而還必須定期地向其交納管理費。更有甚者，在掛靠企業或者經濟組織與其“上級”發生產權糾紛時，他們常常得不到政策和司法支持。最近以來經常發生“紅帽子”糾紛，其起因大多是由于這些“上級”單位侵害掛靠企業或者經濟織的財產權利。

　　改革開放之后，政府逐步允許公民擁有生產資料，發展商品經濟，保護其合法權益。這使得個人對財富的進取心得到了激發，國力逐漸增強。

　　以溫州和溫州人為例。那里既不是特區，又沒有享受優惠政策。但溫州人現在平均擁有的財富量已經超過中國的任何一個城市。是什么使生命價值如此卑微的人變成最富裕的人呢？這就是追求財富的正當愿望得到了法律的承認，個人創造物質文明的積極性發揮出來了。個人富裕了，當地社會當然會發展起來。

　　目前，物權法草案仍然將所有權按照所有制分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，不采取國際上“一體承認”的普遍做法�，F在民眾對于這樣的立法政策仍然心有余悸。例如，在2000年，中國運用外資的數量是470億美元，而外逃的資金是510億美元，這些錢中有很多合法的收入，但他們怕被革命，而把錢存到了境外。

　　目前很多人擔心的是，鼓勵個人財產的發展會加重貧富不均問題。這一思考不能說沒有道理。但法律對于這個問題的解決，歷來不是無能為力的。比如，在經濟上實行社會福利政策的西方國家都實現了累進稅制度，富人多納稅，窮人少交稅或不交稅甚至由國家進行補貼，因此來消化貧富不均。

　　二 國家所有權制度的設計

　　按照所謂的公有制實現階段的理論，公有制的最高實現階段是全體勞動人民的所有權，也就是國家所有權。前蘇聯法學將國家所有權當作社會主義的本質特征和基本內容，國家所有權在社會主義的財產權利體系中的地位至高無上。

　　但問題是，這種權利的法律制度設計一開始就有些偏差，后來越來越背離科學化的軌道。比如，在我國存在著非常嚴重的“國有資產流失”的問題，1990年以來，每年流失的國有資產至少有800億到1000億元人民幣。僅僅前幾年的國有企業改制，流失的國有資產就達130,000億元人民幣。在意識形態上最被看重的權利，在法律上卻成為最被忽視的權利。

　　一個小例子是，很多赴京旅游者都希望領著自己的孩子到北京大學和清華大學轉轉，鼓勵孩子將來考上這些著名的大學。但后來卻被學校禁入，理由是影響秩序。有人認為，大學是全民所有的資產，我們是全民的組成部分，到大學里來，等于是財產的主人來看自己的財產了，為什么不能許可呢？

　　由此我們可以想想，是不是設計的國家所有權制度發生了錯誤？比如國有資產大量流失的問題，原因在哪里呢？很多人認為這是一些官員的覺悟的問題，一些法學家也這樣看。但是作為一個法學家持有這樣的看法是不負責任的，因為，國有資產從一開始堵不住流失、流失發生后又無法治理，這是法律制度建設的問題。

　　在我看來，問題就出在我們繼承的前蘇聯法學中的國家所有權理論上。這種理論認為，國家所有權，就是國家統一地對其擁有的全部資產的所有權。國家所有權主體就是國家，國家統一對財產行使所有權，不能許可法人或者其他主體享有財產所有權。這就是國家所有權的“統一、唯一”原則或者特征。

　　這些觀點在法理上是不能成立的，也不符合我國的國情。從國內法角度看，國家是一個個具體的機關，各機關作為公法法人，擔負著各種管理職能，為保障這些公法法人的運作，就必須將他們占有的財產的所有權交給他們，以滿足管理需要。因此公法法人必須享有所有權。因此，所有權肯定是在公法法人手里，而不是在“抽象”的國家手里。

　　我國在1995年以后實行分稅制改革，中央和地方之間的利益不一致性已經得到法律的承認，地方政府已經取得了自己的財政所有權，但是我們物權法中“統一、唯一”的國家所有權卻絲毫不動，這就太脫離現實了。

　　根據民法以及物權法的科學原理，我提出物權法對于公共財產的所有權，應該采取如下的法律對策：

　　其一是對于公用物，承認公法法人所有權。例如，對于上面所說的參觀大學的問題，因為大學是公法法人，他們對占有的財產就是公法法人所有權，大學有權決定。對于公法法人的所有權，我認為，最關鍵的問題是強調其公法利用的性質，即為公共目的使用的目的，而不是非要將所有權歸于國家。

　　將公用物強制性地解釋為國家所有權，有時候還會鬧笑話。比如《毛主席去安源》這幅油畫，它是1967年“文革”的產物，1969年9月被中國革命博物館收藏。但“文革”后，該油畫歸還給了作者。1995年，作者委托中國嘉德拍賣公司在國內拍賣，建行廣州分行以550萬元的價格買到了這幅畫。知道此事后，博物館以保護國家資產的名義，提出返還該畫的要求。該案經過多次開庭，法院最后判決認為，該油畫目前尚在我國建設銀行保管，雖保管形式有所變化，但建設銀行也是國有企業，所以這幅畫的國有狀態的事實未曾改變，國家財產并未遭受損失。

　　這不是個笑話嗎？從民法的角度看，所有權已經發生了三次轉移，而且支付了550萬元錢，但最后的結論國有財產并沒有流失。對此，你不得不佩服我國法官的聰明智慧，法官不這樣判也不行，因為按照國家所有權的定義，就必須這樣做。但是利用公用物的公法法人所有權理論來分析，其中難題也可迎刃而解。

　　國家所有權的第二個要解決問題是投資物。我認為必須將投資物納入民商法的范疇，承認企業法人所有權，在法律適用上，適用私法。因為企業以營利為目的，任何企業都是向社會包括向人民大眾牟利，而不是為人民謀利。

　　從法律關系的角度，企業的利益涉及到多個法律關系。企業的利益首先表現為企業自身的利益，其中有投資人的利益，也涉及到職工的利益。只有從企業法人征收來的稅收，才是真正的國家利益。絕不能把企業的利益和國家的利益混為一談。很多企業都是打著保護國家利益的旗號，損害老百姓的利益，獲得了掠奪性的收入。例如，自1997年開始，原郵電部就開始提出移動電話單向收費方案，并曾上報國家計委并征得國務院同意。消費者對單向收費也期待已久。但是，直至今天，單向收費仍然沒有實現。從某種意義上說，電信企業在世界企業中排名直線上升，并不是依靠誠實經營和良好的管理，而是依靠掠奪消費者，欺負老百姓。電信企業所持的理由就是單向收費將會造成國有所有資產流失，但是他們的做法，實際上就是利用壟斷掠奪一般消費者。再如，鐵路企業在春運期間票價上浮。這個時節需要坐火車的是誰呢？就是那些打工的人和窮學生。鐵路漲價所持的理由也是維護國家的利益。

　　三 物權變動的模式選擇

　　我曾經提出物權法應該規定物權變動的觀點，就是將物權變動依其發生的根據，區分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動兩種。在物權立法中，就依法律行為發生的物權變動問題，學者之間存在著嚴重的爭論。

　　現在否定物權行為理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發生物權變動，有沒有物權移轉的意思表示可以不加考慮。這就是所謂“債權形式主義”。其實，這種觀點無論在法理上還是在實踐上的缺陷都是無法彌補的。因為，這種觀點主張，在不動產物權變動的時候，依據債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產登記兩個因素，確認不動產物權變動的效果。對這種觀點法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：這種理論不能徹底地堅持法律行為理論，不把物權變動從根本上當作當事人意思自治的結果，而當做行政行為的結果。那么行政行為真的是當事人交易發生的物權變動的原因嗎？當然不是。如果堅持這種觀點，現在發生的很多不動產登記機構以登記“確權”侵害當事人權利的情形，就成為正當的了！行政登記怎么能是民事權利的來源呢

　　物權變動的模式應該是：基于債權合同，當事人之間只產生請求權；基于物權合同，當事人之間發生物權變動。

　　四 其他問題

　　物權立法，還有一些很大的問題沒有解決。

　　1. 農民權利問題�，F在我國城鄉“兩元化”結構沒有政策上的改變，農民即使進城工作多年，在身份上仍然是農民。農民身份無法改變，帶來社會保障以及土地權利等許多問題。在農村，農民除了享有除承包權之外，還享有集體土地所有權。兩種權利之間存在著沖突，現在的立法沒有采取積極應對的措施。

　　2.公寓化住宅問題�，F在公寓化住宅已經是城市人居住的基本形式，其中的法律問題越來越多，現在的立法與實踐的需要相比顯得十分簡單。

　　3.不動產登記機構的多元化和多級別化的問題�，F在不動產登記機構有很多個，這種做法嚴重損害了不動產登記作為不動產交易法律基礎的作用，即物權公示作用。法律基礎不統一，法律效果怎么統一呢？(作者系中國社會科學院法學所民法研究室主任)