文／席濤 《反壟斷法》課題組

　　反壟斷法是保護市場競爭、維護市場競爭秩序，充分發揮市場配置資源的重要法律，素有“經濟憲法”之稱。2007年8月30日，全國人大常委會討論通過了中國的反壟斷法。這部法律從1994年開始起草至今，歷時13年。可以說，中國的反壟斷法既堅持了國際上反壟斷法制度設計的基本共識，也強調了中國初步市場經濟的國情特征，是適合當前中國市場經濟發展階段的一部法律。

　　盡管這部法是在各種利益集團反復博弈條件下的均衡結果、原則性框架及粗線條條款，但對維護市場經濟秩序將起到支架性作用。

　　建立三大基本制度

　　反壟斷法框架堅持了國際上反壟斷的通常做法，建立了反壟斷的三大基本制度，即反壟斷法禁止經營者之間或者與交易人之間達成排除、限制競爭的協議；禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為；禁止具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

　　-禁止經營者之間或者經營者與交易人之間達成排除、限制競爭的協議。

　　經營者之間達成的壟斷協議，因其商品占有市場份額的控制力量，將會產生限制價格上限或下限，或者限制商品的生產產量或銷售量，排除其他經營者進入市場，導致競爭秩序混亂。這種因壟斷協議產生的壟斷行為，破壞了市場的競爭機制，降低了消費者的選擇，減少了消費者的福利。因此，法律規定，禁止具有競爭關系的經營者達成以下6種壟斷協議：

　　固定或者變更商品價格；

　　限制商品的生產數量或者銷售數量；

　　分隔銷售市場或者原材料采購市場；

　　限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；

　　聯合抵制交易；

　　國務院反壟斷機構認定的其他壟斷協議。

　　同時，反壟斷法也規定了豁免制度，如果經營者之間達成的協議，能夠證明提高了經營效率，促進了市場競爭，法律并不禁止這類壟斷協議。

　　-禁止具有市場支配地位的經營者，從事濫用市場支配地位的行為。

　　市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻止、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。認定經營者具有市場支配地位，主要依據6個要件：

　　經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況；

　　經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；

　　經營者的財力和技術條件；

　　其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；

　　其他經營者進入相關市場的難易程度；

　　與該經營者市場支配地位有關的其他因素。

　　經營者具有市場支配地位和禁止經營者濫用市場支配地位，是兩個性質不同的概念。許多國家的反壟斷法并不禁止經營者具有市場支配地位。如果經營者是在市場競爭中發展壯大成為名牌商品，通過技術革新改進了商品的質量或性能，或其商品具有一些特殊特征，這些經營者就具有市場支配地位的可能性。而這些正是一個國家發展強大的物質基礎，產業結構、商品結構、消費結構升級換代的必然結果，也是一個國家在世界經濟格局

競爭力水平高的重要標志。法律禁止的是，具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位的行為，包括實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇等，這些壟斷行為排除了競爭或者限制了競爭，導致市場機制失靈，競爭秩序混亂，價格信號失去了發揮有效配置稀缺資源的功能。因此，反壟斷法嚴格禁止濫用市場支配地位行為，維護價格機制，保障市場秩序。

　　-禁止具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

　　經營者集中包括3種行為：經營者合并、經營者通過獲得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。簡言之，就是經營者之間通過合并、股權、資產、合同等經營方式，實現了資產擴大、經營規模擴大、市場份額擴大的行為，能夠發揮規模經營效率。如果通過經營者的商品經營也許需要幾十年、幾百年，才能達到集中后的經營規模和市場規模，但通過資本經營只需幾天、幾年，就產生了規模經濟的效果。因此，市場經濟國家一般鼓勵經營者之間的集中，做強做大。

　　現階段，中國很多企業規模比較小，在技術改進、市場開拓等方面都顯得能力不足，妨礙了效率的提高。因此，促進產業集中、擴大企業規模是經濟建設的突出任務，可以說與反壟斷同等重要。但是，反壟斷和規模經營是一對矛盾，如何協調它們的關系，是反壟斷法要處理的關鍵問題。反壟斷法明確了既要反對壟斷，也要促進集中的原則，經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力，這是鼓勵產業集中。但嚴格禁止具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。法律規定了經營者集中的申報和審查制度。經營者集中達到國務院規定申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。國務院審查經營者集中，主要審查：

　　參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；

　　相關市場的市場集中度；

　　經營者集中對市場進入、技術進步的影響；

　　集中對消費者和其他有關經營者的影響；

　　經營者集中對國民經濟發展的影響；

　　反壟斷機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

　　因此，禁止或允許經營者集中的判斷標準，就極為重要。禁止的標準是，經營者集中具有排除、限制競爭效果。允許的標準是，經營者能夠證明，經營者集中對競爭因素產生的有利影響明顯大于不利影響。

　　反壟斷機構的建立與規定

　　反壟斷法另一個重大制度建設，是國務院設立反壟斷委員會，同時，法律授權國務院規定的承擔反壟斷法執法機構負責反壟斷執法工作。在反壟斷委員會設立和反壟斷執法機構規定上，反壟斷法既體現了法律生效后的操作可行性，又具有一定的前瞻性，為以后機構改革和職能調整預留了空間。

　　反壟斷法規定，國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，主要職責包括研究擬訂有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告；制定、發布反壟斷指南；協調反壟斷行政執法工作等。因此，反壟斷委員會性質上是個議事協調機構，并不行使行政權力、做行政決定。但對于反對壟斷行為，維護公平競爭的市場秩序，建立全國統一有效的市場競爭環境，協調重大反壟斷案件處理，反壟斷委員會的作用相當重要。

　　哪個機構作為執法主體呢？法律將反壟斷執法作為中央事權，授權國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構，負責反壟斷執法工作。為了統一執法，草案還規定了國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照反壟斷法規定負責有關執法工作。因此，反壟斷法明確規定了反壟斷執法機構的職責、權限及其工作程序。而對具體承擔反壟斷執法機構，法律采取了授權國務院另行規定的辦法。因為目前，國務院有關部門包括發展和改革委、商務部、工商總局等，已經承擔著履行反壟斷的執法職責。

　　反壟斷法出臺后，國務院對于反壟斷執法機構如何設置，是由一部門集中執法還是一部門牽頭多部門分頭執法，執法機構的分工、工作程序等，都必須依照反壟斷法規定予以調整和細化。在近一年的準備期中，反壟斷法執法機構設置，無疑是值得關注的焦點之一。

　　對外資并購的審查

　　關于外資并購涉及國家安全問題，一審稿沒有規定，審議過程中，人大常委會大多數委員認為，近期外資并購中國企業的問題日漸突出，有的并購涉及國家安全，已經引起社會廣泛關注。對外資并購中國企業，除應依照本法規定進行反壟斷審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查。因此，二審稿增加了外資并購中，除反壟斷審查外，還要進行國家安全審查。最終形成了反壟斷法第三十一條規定，即“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”

　　實際上，反壟斷法涉及國家安全審查問題，并不是一個新的規定，這也是很多國家通行的做法。不同的是，其他國家有專門法律審查企業并購涉及國家安全問題，我們是將國家安全審查納入了反壟斷法的框架。

　　因此，這涉及反壟斷法與國務院有關行政性法規和規章相互銜接的問題。中國在堅持積極有效利用外資的同時，已經初步建立并在進一步完善對外資并購境內企業的國家安全審查制度。

　　國務院于2002年頒布了《指導外商投資方向規定》，其中明確規定，禁止外商投資項目危害國家安全或者損害社會公共利益，國務院相關部門也制訂了《外商投資產業指導目錄》。

　　2006年9月8日生效的由商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監會和國家外匯管理局六部委聯合簽發的《關于外國投資者并購境內企業的規定》的2006年第10號令，規定包括了外資并購需要進行國家安全審查和反壟斷審查。國家安全審查在第十二條規定，外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素，或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。反壟斷審查專設一章即第五章，規定了外國投資者并購境內企業，不得造成過度集中、排除或限制競爭，具體包括營業額、市場占有率、境內擁有資產等等。

　　反壟斷法在外資企業并購審查中，有可能出現這種情況——外資企業并購可能通過了反壟斷審查，但通不過國家安全審查。反壟斷法并沒有收緊中國利用外資政策，更不是對外資企業念緊箍咒，其禁止的只是外資并購過程產生擾亂市場競爭秩序和影響國家安全的并購行為。

　　規范行政壟斷

　　反壟斷法專設一章，禁止濫用行政權力排除、限制競爭，這既適應中國的國情和發展階段，同時也表明了國家加強和深化經濟體制改革的決心和態度。

　　西方成熟市場經濟國家反壟斷法產生的背景，是私營企業在市場自由競爭中不斷發展壯大，產生了市場壟斷行為，壟斷導致了市場失靈，國家通過制定反壟斷法，遏制壟斷行為。因此，反壟斷法理念和任務主要是反經濟壟斷，維護競爭秩序。中國是從計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，處于正在建立和完善市場經濟的過程中，私營企業競爭和國有企業專營并存、市場機制和行政壟斷并存。在這個過程中制定反壟斷法，一方面要規范經濟壟斷，另一方面需要規范行政壟斷，對這一點，公眾寄予反壟斷法很高的期望。

　　反壟斷法對于含有行政壟斷的國有經濟、實行專營專賣的行業和具有管理公共事務職能的組織，都進行了規范。第七條規定，對于國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業、依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益。同時，反壟斷法對于這些經營者的行為規定了經營原則，即依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位，損害消費者利益。第五十一條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。

　　通過這些規定，反壟斷法承認了一些行業的特殊地位，在一定時期和一定發展階段，實行國有經濟壟斷、專營專賣和行政定價權，有利于國家的整體發展規劃，維護國家的安全穩定，避免重復建設和資源浪費。但也必須合法經營，國家通過監管措施監管其經營行為，通過宏觀調控政策規范其價格和服務，保護消費者利益，維護市場秩序。因此，一個國家的反壟斷法律制度，要和國家的產業政策相匹配，和一個國家的經濟發展水平相適應。另一方面，具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭，既有長期積累的體制機制的問題，也有制度設計機構改革的問題，各種原因交織一起，一步改革到位是非常不現實的。但反壟斷法已經認識到了這些問題，并進行了原則性規定，隨著改革的不斷深化，這些問題逐步得到解決。

　　操作中兩個關鍵問題

　　反壟斷法將于2008年8月1日生效。但多是原則性規定，極其缺少操作性。就像中國其他法律一樣，一部法律、一件國務院實施條例或實施細則，一件司法解釋，加之主要執法機構的無數規章，形成1法4配套，法律才具有可行性和操作性。對于反壟斷法而言，與反壟斷法配套的規范性文件，不僅要細化實體規則，更要細化程序規則；不僅要有定性的價值判斷，更需要定量的實證判斷。具體分析，反壟斷法要發揮作用，以下問題迫在眉睫。

　　-盡快建立支撐反壟斷法的市場數據庫。

　　反壟斷法建立的禁止壟斷行為的三大制度，都涉及壟斷、價格、銷售量、市場份額、市場集中度，而這些都是具體的數量指標。一個經營者的市場份額占到百分之幾，就具有壟斷地位？各個產品、各個行業由于生產和消費的不同，是以相同的市場份額還是以不同的市場份額劃分壟斷地位標準？這些指標的量化與規定，是反壟斷法的基礎。在此之下，進一步涉及反壟斷法規定的審查經營者集中的因素，包括經營者集中對市場進入和技術進步的影響、對消費者的影響、對國民經濟發展的影響等。經營者認為經營者集中并沒有排除和限制競爭，就必須能夠證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益。這些規定，如果沒有相關市場數據支持、沒有市場細分下的市場份額標準、沒有依據這些數據建立的經濟模型分析標準得出的有關壟斷市場份額、市場集中度的數據，那么又如何能夠證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響呢？因此，反壟斷法是一部技術性、操作性、量化性很強的法律，需要市場經濟競爭結構的理論支持，更需要市場生產、銷售、價格、市場份額、投資、消費、國內生產總值等數據支撐，建立市場經濟數據庫。這是執行反壟斷法、制定相關反壟斷指南的當務之急。

　　-處理好反壟斷法與相關部門法的關系，在新框架下修改或廢止相關部門法。

　　在反壟斷法未出臺前，中國已有生效的有關具有行業監管和行業反壟斷法的法律，如電力法、電信法、

郵政法、鐵路法、民航法、商業銀行法、

證券法、保險法等等，這些法律對規范市場秩序、維護市場競爭，發揮了作用。如果反壟斷法作為一般法，部門法作為特別法，依據立法法規定的特別法優于一般法的原則，反壟斷法有可能被架空。為保持反壟斷法的市場經濟秩序支撐性法律制度地位，反壟斷法出臺后，有必要及時清理現在正生效的部門法和部門法規中有關反壟斷的規定，在反壟斷法的框架下，該修改的修改、該廢止的廢止，避免反壟斷法與部門法沖突。

　　在對反壟斷法的理解上、在反壟斷的執行上、操作中，堅持法律權威性。應該明確，圍繞反壟斷法制定的所有行政性法規、規章和規范性文件，都是對反壟斷法的細化，拒絕出現歧異。

　　由于中國正處在建立和完善市場經濟的過程中，市場體系、市場結構并不健全，企業規模相對于世界競爭力強的大企業而言就小得多，政府反壟斷的經驗積累較少，反壟斷的理論、技術、工具、數據的研究與開發明顯貯備不足。因此，反壟斷法只有在進一步積累經驗的基礎上，才能逐步修改和完善。