集體企業(yè)改制的問(wèn)題，歸根結(jié)蒂是集體所有權(quán)的問(wèn)題，人人都有份的資產(chǎn)，又不能確定每個(gè)人的份額到底是多少，就不可能形成所謂的自治機(jī)制，沒有自治機(jī)制，也就沒有所謂的基層民主。這一切，都源自集體所有制中的集體成員權(quán)利界定不清晰

　　文 談蕭

　　“集體所有權(quán)”這個(gè)概念，在我國(guó)現(xiàn)行《憲法》上的依據(jù)是其關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)制度和集體土地制度的規(guī)定�！稇椃ā返诎藯l規(guī)定：“……農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)……城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，都是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)�！�…”這一規(guī)定是關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定，《憲法》由此確認(rèn)了農(nóng)村、城鎮(zhèn)各種形式的合作經(jīng)濟(jì)是集體所有制經(jīng)濟(jì)。

　　集體所有權(quán)的法律依據(jù)

　　《憲法》第十條第二款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有�！边@一規(guī)定是關(guān)于集體土地制度的規(guī)定，《憲法》由此確認(rèn)了農(nóng)村和城市郊區(qū)土地、宅基地和自留地、自留山屬于集體所有。雖然《憲法》為集體所有權(quán)的存在提供了依據(jù)，但它并沒有明確使用“集體所有權(quán)”這個(gè)概念。

　　《民法通則》在《憲法》上述集體經(jīng)濟(jì)制度和集體土地制度的基礎(chǔ)上做了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第七十四條規(guī)定：“勞動(dòng)群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有，包括：(一)法律規(guī)定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等；(二)集體經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)；(三)集體所有的建筑物、水庫(kù)、農(nóng)田水利設(shè)施和教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；(四)集體所有的其他財(cái)產(chǎn)。集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有�！睆纳鲜鲆�(guī)定來(lái)看，《民法通則》也沒有明確使用“集體所有權(quán)”概念，但是由于上述規(guī)定在《民法通則》中是被置于“民事權(quán)利”章之“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”節(jié)中的，所以，一般認(rèn)為上述規(guī)定是關(guān)于“集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的規(guī)定，確認(rèn)了集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體和客體。此外，《土地管理法》也在《憲法》規(guī)定的集體土地制度基礎(chǔ)上做了細(xì)化規(guī)定，但同樣該法也只體現(xiàn)了集體土地所有權(quán)的憲法觀念，而并沒有明確使用“集體土地所有權(quán)”概念。

　　根據(jù)我的檢索，明確使用“集體所有權(quán)”這一概念的法律文件是《物權(quán)法》，《物權(quán)法》第五章標(biāo)題為“國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”。《物權(quán)法》第五十八條規(guī)定：“集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)包括：(一)法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；(二)集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；(三)集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；(四)集體所有的其他不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。”這是關(guān)于集體所有權(quán)客體的規(guī)定�！段餀�(quán)法》第五十九條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：(一)土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個(gè)人承包；(二)個(gè)別土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人之間承包地的調(diào)整；(三)土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法；(四)集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動(dòng)等事項(xiàng)；(五)法律規(guī)定的其他事項(xiàng)。這是關(guān)于農(nóng)民集體所有權(quán)主體和集體財(cái)產(chǎn)特別事項(xiàng)決議的規(guī)定。《物權(quán)法》第六十一條規(guī)定：“城鎮(zhèn)集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利�！边@是關(guān)于城鎮(zhèn)集體所有權(quán)的主體和內(nèi)容的規(guī)定。

　　雖然在我國(guó)憲法和法律層面，“集體所有權(quán)”概念的明確使用是最近頒布的《物權(quán)法》上才有的事情，但是這并不意味著“集體所有權(quán)”就缺乏憲法和法律上的充分依據(jù)，更不意味著現(xiàn)實(shí)生活中就缺乏“集體所有權(quán)”觀念。恰恰相反，我國(guó)憲法和法律上，集體所有權(quán)的依據(jù)是充分的，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)“集體所有權(quán)”概念的運(yùn)用也是五花八門的。然而，集體所有權(quán)到底是一種什么性質(zhì)的所有權(quán)，現(xiàn)實(shí)生活中因集體土地使用和集體企業(yè)改制導(dǎo)致的糾紛層出不窮，集體所有權(quán)概念在這當(dāng)中能否起到作用，起了什么樣的作用，都是值得我們認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。

　　什么是集體所有權(quán)

　　眾所周知，集體組織一般缺乏民法主體的地位，比如自然村、行政村和村民小組在民法上并不能被視為民事主體，所以集體所有權(quán)由于缺乏代言人，在現(xiàn)實(shí)中往往是虛的。由此，有些人主張將我國(guó)法律上規(guī)定的集體所有權(quán)做實(shí)來(lái)對(duì)抗政府和集體官員對(duì)集體成員利益的侵蝕，我覺得這是緣木求魚，而且存在法律理解上的錯(cuò)誤。

　　集體所有權(quán)，和我們公司法上規(guī)定的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)(多數(shù)人將其解釋為法人所有權(quán))一樣，是非�；奶频�。從民法理論上看，其實(shí)沒有什么集體所有權(quán)和法人所有權(quán)，只有集體成員的所有權(quán)和股東的所有權(quán)(股權(quán))。現(xiàn)在由于很多集體組織的虛化——在民法上它不是一個(gè)法律主體，集體所有權(quán)未能真正實(shí)現(xiàn)，如果我們現(xiàn)在將這個(gè)主體做實(shí)，就像公司法認(rèn)可公司的法律主體地位一樣，會(huì)帶來(lái)和公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣的法律障礙。法律將公司看成是法律主體，僅僅是為了對(duì)外交易的方便，因?yàn)椴豢赡芎凸�司發(fā)生交易時(shí)，要找到每一個(gè)股東，那樣交易成本太高，而不是為了賦予公司法人所有權(quán)，所有權(quán)始終在股東。既然現(xiàn)在很多集體所有權(quán)壓根就不存在，我們就應(yīng)該只承認(rèn)集體成員的所有權(quán)，集體所有，可以看成是集體成員共有，集體成員想共有就共有，不想共有，他們就可以依法分家。

　　法人財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)時(shí)的提出，目的是為了對(duì)抗政府對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的干預(yù)，我有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，您再干預(yù)我就是侵權(quán)了。想法多么天真！政府作為國(guó)有公司的股東，怎么能不干預(yù)公司的活動(dòng)呢？如果是這樣，那是全國(guó)人民的悲哀，我們委托的這個(gè)管家被法律規(guī)定說(shuō)：你沒權(quán)管。這樣對(duì)于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者就太好了，經(jīng)營(yíng)者就成了企業(yè)的真正所有者，因?yàn)樗�不受股東的干預(yù)了。現(xiàn)在的國(guó)有企業(yè)的內(nèi)部人控制問(wèn)題，經(jīng)營(yíng)者肆意侵占國(guó)有資產(chǎn)的問(wèn)題，源頭之一就在這里，法律都規(guī)定了股東(政府)不得干預(yù)他的行動(dòng)。

　　其實(shí)，政府不干預(yù)國(guó)有企業(yè)活動(dòng)，是指它不得將其行政職能帶入企業(yè)，而其作為股東，肯定是對(duì)企業(yè)有著完整的所有權(quán)的，這個(gè)所有權(quán)決定了它可以干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)——行使股東權(quán)來(lái)干預(yù)。我們現(xiàn)在政府認(rèn)真地行使了股東權(quán)嗎？沒有，國(guó)有企業(yè)連紅都不給國(guó)家分了。

　　集體所有權(quán)為什么不能做實(shí)，道理就與此一樣，如果真的有一個(gè)什么集體所有權(quán)，它肯定就成了對(duì)抗集體成員所有權(quán)的天敵，而集體成員所有權(quán)才是正宗的、天經(jīng)地義的所有權(quán)。集體成員所有權(quán)在這種集體所有權(quán)的對(duì)抗下，始終將難以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榧�體一說(shuō)起來(lái)就挺能嚇唬人的。寄希望于集體所有權(quán)來(lái)對(duì)抗政府對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的霸占，也和寄希望于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)抗政府對(duì)國(guó)有企業(yè)的不當(dāng)干預(yù)一樣，是緣木求魚，最終會(huì)造成本來(lái)的所有者喪失所有權(quán)。政府權(quán)力的控制，一方面要認(rèn)可(不是賦予)人民廣泛的私權(quán)與其形成對(duì)抗，一方面應(yīng)該通過(guò)實(shí)行民主政治、實(shí)行法治對(duì)其權(quán)力嚴(yán)加限制。

　　如果不是從向?qū)嵲诜ㄍ讌f(xié)。尋求變通方案看，我對(duì)“農(nóng)民集體土地使用權(quán)”的概念也非常不滿。如果我們承認(rèn)土地農(nóng)民集體所有在民法理論上是共有，且不管是共同共有還是按份共有，那么目前的“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”哪里是什么使用權(quán)，只是歷史學(xué)者秦暉先生所言的“使用著”，但是秦暉說(shuō)的“使用著”不等于“使用權(quán)”，他作為一個(gè)歷史學(xué)者，是希望將其改造為使用權(quán)，為農(nóng)民爭(zhēng)取無(wú)意識(shí)形態(tài)禁忌的權(quán)利(見秦暉《農(nóng)民地權(quán)六論》：“因?yàn)樵诘貦?quán)問(wèn)題上，農(nóng)民的許多更基本的、并無(wú)意識(shí)形態(tài)禁忌的權(quán)利，也還有待爭(zhēng)取呢。”)。但是，從法學(xué)上看并不是這樣的。本來(lái)就屬于我的東西，我怎么反而只有使用權(quán)了，“使用著”不等于使用權(quán)，“使用著”恰好等于是所有權(quán)。比如一對(duì)夫妻，家里有一臺(tái)臺(tái)式電腦，一臺(tái)筆記本電腦。臺(tái)式電腦歸丈夫使用，筆記本電腦歸妻子使用。這個(gè)時(shí)候，你能說(shuō)丈夫?qū)ε_(tái)式電腦有使用權(quán)，妻子對(duì)筆記本電腦有使用權(quán)嗎？顯然不能。物之使用權(quán)，民法上觀之，他物權(quán)也，亦即使用他人之物的權(quán)利。使用自己之物，何來(lái)使用權(quán)，秦暉所說(shuō)的“使用著”，翻譯成法律語(yǔ)言，就是所有權(quán)的一個(gè)權(quán)能——使用。前面的例子，假如這對(duì)夫妻離婚了，原來(lái)屬于共有的兩臺(tái)電腦，現(xiàn)在各自得一臺(tái)，丈夫得臺(tái)式電腦，妻子得筆記本電腦。如果原來(lái)“使用著”是使用權(quán)，怎么可以變成各得一臺(tái)電腦的所有權(quán)呢？家庭財(cái)產(chǎn)是共有財(cái)產(chǎn)，集體財(cái)產(chǎn)也是共有財(cái)產(chǎn)。家庭成員對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的使用不等于是使用權(quán)，而是行使所有權(quán)；集體成員對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的使用也不等于是使用權(quán)，而是行使所有權(quán)。

　　單從實(shí)在法上看，農(nóng)村土地制度改革和集體企業(yè)改制現(xiàn)在最大的阻力不是來(lái)自意識(shí)形態(tài)，而是來(lái)自現(xiàn)行法律�，F(xiàn)行法律上最大的阻力就是我們不將集體所有看成是集體成員共有，我們搞使用權(quán)的說(shuō)法就是等于承認(rèn)了有集體所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)是集體的，集體成員充其量只能擁有他物權(quán)——使用權(quán)。這樣的理解，在法律上永遠(yuǎn)都不可能搞公平的私有化，一旦是允許買賣集體土地，通過(guò)買賣來(lái)私有化，我擔(dān)心農(nóng)村集體土地出現(xiàn)國(guó)企改革一樣的權(quán)貴私有化不可避免�，F(xiàn)在的集體企業(yè)通過(guò)出讓集體財(cái)產(chǎn)來(lái)改制，就已經(jīng)出現(xiàn)了大量的權(quán)貴私有化問(wèn)題，這種權(quán)貴私有化，要么表現(xiàn)為政府權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，官員也要來(lái)分一杯羹，比如《法人》雜志今年第七期報(bào)道的《華生改制危局》；要么表現(xiàn)為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者權(quán)力不受約束，肆意侵占集體財(cái)產(chǎn)，比如本期《法人》雜志報(bào)道的“常州新華村數(shù)億資產(chǎn)去向迷局”。

　　集體企業(yè)改制的核心問(wèn)題

　　談到集體企業(yè)改制，一般人們都會(huì)想到應(yīng)該按照公司法上的公司治理思路，再配合村民自治和基層民主來(lái)完成。然而，集體企業(yè)本身就不是標(biāo)準(zhǔn)意義的公司，何談公司治理機(jī)制？村民自治，每個(gè)村民在集體企業(yè)中說(shuō)話的權(quán)重占多少？不可能按照公司法中的一股一權(quán)來(lái)表決，如果按照合伙法中的一人一權(quán)來(lái)表決，也是大有問(wèn)題的，因?yàn)榇迕裼械牟粎⑴c企業(yè)活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的貢獻(xiàn)也有大小之分，讓一個(gè)從不參與企業(yè)活動(dòng)的村民和實(shí)際參與企業(yè)活動(dòng)的村民有同樣的表決權(quán)，肯定會(huì)使得企業(yè)崩潰。所以，集體企業(yè)改制的問(wèn)題，歸根結(jié)蒂是集體所有權(quán)的問(wèn)題，人人都有份的資產(chǎn)，又不能確定每個(gè)人的份額到底是多少，就不可能形成所謂的自治機(jī)制，沒有自治機(jī)制，也就沒有所謂的基層民主。這一切，都源自集體所有制中的集體成員權(quán)利界定不清晰。

　　即使按照現(xiàn)在的集體所有制的安排，村務(wù)應(yīng)該公開，但是，如果不能確定每個(gè)村民在村集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)中的權(quán)利大小，即使進(jìn)行了村務(wù)公開，也是沒有相應(yīng)約束機(jī)制的。《村民委員會(huì)組織法》絲毫沒有這樣的約束機(jī)制，《物權(quán)法》雖然規(guī)定了集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動(dòng)應(yīng)由集體成員決定，但這也只是針對(duì)所有權(quán)變動(dòng)情形的，這一條文可以適用于常州新華村常恒集團(tuán)改制中的村黨委書記私賣分廠和商標(biāo)權(quán)的問(wèn)題，可是物權(quán)法還沒開始實(shí)施呢。然而，在具體的企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者還可以通過(guò)各種隱蔽的途徑將公產(chǎn)化為私有，比如關(guān)聯(lián)交易，比如在職消費(fèi)，這些都是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，村民并不是企業(yè)的股東或者合伙人，按照現(xiàn)行法律，他們很難有權(quán)利對(duì)這樣的行為進(jìn)行監(jiān)督，即使在理論上應(yīng)該有，但也不知道或難以計(jì)算其監(jiān)督權(quán)的大小，最終就會(huì)沒有監(jiān)督。所以，這些問(wèn)題還是由集體所有制帶來(lái)的，如果是公司制、合伙制，也就是私有制，這樣的問(wèn)題會(huì)少得多，即使出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，也好解決得多。

　　所謂的集體企業(yè)改制，必須首先將集體成員在企業(yè)中的權(quán)利界定清楚，再來(lái)改制。無(wú)論是將集體資產(chǎn)以股份的形式分給每個(gè)成員，還是出售集體資產(chǎn)，都必須界定集體成員在集體企業(yè)中的權(quán)利大小，如果不界定，就沒辦法分，也沒辦法出售——因?yàn)槌鍪酆蟮乃�得也必須按成員權(quán)利大小返還給成員。集體所有，必須看成是集體成員共有，然后才可以來(lái)談共有者也就是集體成員權(quán)利的大小，一旦是這樣看，就根本沒有什么集體所有權(quán)，只有成員權(quán)。

　　我們現(xiàn)在的集體企業(yè)改制，大多是在成員權(quán)利還沒界定清楚的情況下就來(lái)進(jìn)行改制，特別是出讓集體企業(yè)資產(chǎn)的改制，在成員權(quán)都沒有界定清晰的情況下，集體財(cái)產(chǎn)很有可能被賤賣給經(jīng)營(yíng)者本人或其利害關(guān)系人。這種改制肯定會(huì)導(dǎo)致集體資產(chǎn)的流失，此后再來(lái)界定成員權(quán)利，就會(huì)晚了，因?yàn)槌蓡T拿到的權(quán)利的價(jià)值，會(huì)比其本應(yīng)拿到的小很多。

　　因?yàn)榧�體所有制導(dǎo)致集體成員權(quán)利不清，所以就要界定集體成員權(quán)利，要界定集體成員權(quán)利，就必然要瓦解所謂的集體所有制，必然要廢除所謂的集體所有權(quán)。除此之外，奢談村民自治、基層民主，都是無(wú)的放矢。個(gè)人權(quán)利都不知道有哪些，有多大，怎么談得上自治，談得上民主，即使有，那也是假自治和沒有約束力的民主。

　　集體企業(yè)改制的核心問(wèn)題是界定成員權(quán)利，是瓦解集體所有制和集體所有權(quán)。隨著社會(huì)的發(fā)展，如果說(shuō)還有集體這個(gè)概念，那必是社團(tuán)，是自由人自由聯(lián)合組成的各種形式的社團(tuán)，比如公司、合作社、農(nóng)會(huì)、商會(huì)、行會(huì)等，而社團(tuán)，必是建立在社員權(quán)最大限度實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的。

　　(作者系寧波大學(xué)法學(xué)院副教授）