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壟斷已經(jīng)成為人們關(guān)注的一個熱門話題。近幾年來，國人對那些不但不能提供良好服務(wù)，反而恃強凌弱、巧取豪奪的行業(yè)巨鱷們，開始由10年前的無奈和怨恨，過渡到人人喊打和分庭抗禮。目前可謂開始了了一場聲勢浩大的“伐壟”運動。無疑，這是國人消費者主權(quán)意識覺醒的體現(xiàn)。不過，人們在義憤填膺之際應(yīng)該冷靜思考這樣一些問題：什么是壟斷？它憑什么橫行霸道？“伐壟”伐什么？又是為什么？那應(yīng)當(dāng)采取何種手段來有效限制它？等等，這些問題必須弄清楚，才可能有效地打擊壟斷。
日前，本報記者與中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟研究所副研究員余暉就反壟斷的話題進行了較為深入的對話。余暉一直關(guān)注并深入研究有關(guān)政府規(guī)制問題，在反壟斷方面有他獨到的見解。到達余暉家時，來自重慶市工商局合同處副處長、西南政法大學(xué)的李鐘斌博士也正在和余暉探討反壟斷的話題。
反壟斷不是反壟斷結(jié)構(gòu)，而是反壟斷行為
記者：反壟斷的話題引起國民的廣泛關(guān)注，但對壟斷的概念似乎還是要結(jié)合實際作必要的闡釋。
余暉：“壟斷”其實是不完全競爭市場結(jié)構(gòu)的泛稱。它包括獨家壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭三種類型。在可競爭市場環(huán)境里，獨家壟斷的概率幾乎為零，寡頭壟斷和壟斷競爭則一般是企業(yè)通過專利權(quán)或長期競爭而自然形成的一種不穩(wěn)定的市場力量，如當(dāng)今美國的電信業(yè)、汽車制造業(yè)和電腦軟件業(yè)。但這種“自然形成的壟斷”與作為壟斷理由的“自然壟斷”絕然不同，后者應(yīng)該是在不可競爭的公共事業(yè)(如區(qū)域性的燃?xì)�、給排水或配電)領(lǐng)域，通過政府的特許或特許權(quán)公平拍賣而建立的起來的獨家壟斷。
上述意義上的“結(jié)構(gòu)性壟斷”，即通過正當(dāng)競爭實現(xiàn)的市場瓜分，有提高資源的配置效率的積極作用，它不但不會招致非議，反而有可能是消費者所歡迎的，正如我們能夠在目前的家電市場上幾個著名品牌間從容選擇一樣。那么，我們?yōu)槭裁从袝r還要討厭壟斷呢？
先舉一個熟悉的例子：世界拳壇巨人泰森，當(dāng)他以超凡的實力擊敗強勁的對手時，會被人們作為英雄來崇拜；而當(dāng)他平時行為不檢點，或者比賽時咬破霍利菲爾德的耳朵，或者被安排與明顯弱小的對手比賽并彈指間取得勝利時，卻會遭到拳迷們的嘲笑和唾棄。顯然，人們討厭的不是強大的泰森本人，而是其仗勢欺人、惱羞成怒的不端行為。
同樣，我們所討厭的壟斷，不是壟斷者的本身，而是壟斷者憑借其壟斷地位，對競爭對手采取的不正當(dāng)競爭行為，以及對消費者的肆意掠奪行為。經(jīng)濟學(xué)家把這種行為稱為“行為性壟斷”，如限制交易的合同、限價和限產(chǎn)串謀、指定購買或搭售、掠奪性低價傾銷、明顯傾向于壟斷的企業(yè)間并購、基于強壟斷勢力的價格歧視、欺騙性廣告和標(biāo)識以及限制零售商經(jīng)銷競爭者之商品等。正因為人性中有一種天然的壟斷欲望，并具一旦具備實施壟斷行為的市場優(yōu)勢時可能殃及社會，市場經(jīng)濟國家對反壟斷都可謂不遺余力。但一個明顯的趨勢是，各國對壟斷結(jié)構(gòu)的限制有相當(dāng)程度的放松，而對限制競爭的壟斷行為卻給以嚴(yán)厲的制裁。
反壟斷的幾個基本判斷 記者：基于對壟斷概念的理解，是否可以認(rèn)為這就是目前我們反壟斷的理論依據(jù)？
余暉：應(yīng)該可以這么說。簡單一點，我想在中國進行反壟斷主要是反行政性壟斷。在理論邏輯上主要基于以下四點判斷：
首先，反壟斷的指向是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)，這是世界潮流。
其次，現(xiàn)階段的壟斷主要是行政壟斷，但反行政壟斷不但要反結(jié)構(gòu)性壟斷也要反行為性壟斷。因為在我國，行政性壟斷結(jié)構(gòu)和行政性壟斷行為都得到了政府的不當(dāng)保護。
第三，打破行政性壟斷，關(guān)鍵是培育產(chǎn)權(quán)多元化的競爭性市場，使企業(yè)成為“同質(zhì)性”的公平競爭主體。
第四，管制重建，是反壟斷的基本保障。
我國現(xiàn)階段的壟斷主要是行政性壟斷
記者：那么，你能夠結(jié)合上述理論對我國現(xiàn)階段的壟斷現(xiàn)象作一個簡單的分析嗎？
余暉：當(dāng)前我國存在的壟斷現(xiàn)象，除了少數(shù)競爭性的中間產(chǎn)品和最終消費品制造業(yè)(如家電、汽車、化工、機械制造)中在競爭中形成的壟斷性競爭外，其主要特點是行政性壟斷。行政性壟斷包括縱向的行業(yè)壟斷，如一些“翻牌公司”、承擔(dān)著行業(yè)管理或資本控股的大企業(yè)集團等；還包括橫向的地區(qū)封鎖或地方保護主義。另外，傳統(tǒng)公用事業(yè)中的許多產(chǎn)業(yè)，如電信、電力、民航、鐵路，在引入競爭后，依然以自然壟斷為理由，以政府原有法律、政策為護身符，在主管政府部門的保護和參與下，繼續(xù)肆無忌憚地限制競爭和侵害消費者利益。它們也屬于一種行政性壟斷。
記者：行政性壟斷究竟應(yīng)如何界定？
余暉：行政性壟斷我們不妨可以這樣定義：“由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或由行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護的一種市場力量及其限制競爭的行為”。與市場公平競爭中“自然形成”的經(jīng)濟性壟斷相比較，它具有如下特征：
一、壟斷企業(yè)大多為國有獨資或國家絕對控股；
二、壟斷企業(yè)或者由政府直接經(jīng)營，或者在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中，政府主要通過經(jīng)營者人事權(quán)的控制實行內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)管；
三、壟斷企業(yè)市場力量的獲得來源于法律合法性和行政合法性；
四、壟斷企業(yè)具有納稅人和向政府貢獻利潤的雙重身份；
五、壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的競爭，表現(xiàn)為不計成本的重復(fù)投資和少有創(chuàng)新的經(jīng)營管理；市場結(jié)構(gòu)以行業(yè)性的寡頭壟斷為主，即競爭主體一般只有2-10家。這些特征在民航、鐵路、電力、基礎(chǔ)電信、石油天然氣以及區(qū)域性建筑施工單位等運營商身上都能得到充分的體現(xiàn)。
記者：行政性壟斷的成因是什么？
余暉：1.歷史因素。在計劃經(jīng)濟時代，幾乎所有的企業(yè)都是國家依靠其權(quán)力“剝奪剝奪者”之資產(chǎn)或政府直接投資產(chǎn)生并發(fā)展起來的。2.政治因素。國家通過掌握國有企業(yè)來控制國家經(jīng)濟命脈，不會隨便放棄對國有企業(yè)尤其是國有壟斷企業(yè)的直接控制；3.財政因素。由于我國的稅收成本很大，國家通過維持和掌握國有壟斷企業(yè)，可以直接取得其利潤；4.投資體制因素。在公用事業(yè)和技術(shù)密集性產(chǎn)業(yè)，大部分國有壟斷企業(yè)都是由中央部門和地方政府直接審批而形成的，因此政府和企業(yè)間有一種天然的“父子情結(jié)”。
記者：行政性壟斷在現(xiàn)實中有何表現(xiàn)？
余暉：行政性壟斷具有廣泛的行業(yè)分布，大量存在于一、二、三類產(chǎn)業(yè)之中；廣泛分布于各類市場結(jié)構(gòu)中，如競爭性的、壟斷競爭性的、寡頭壟斷性的以及自然壟斷性的；企業(yè)組織形式上，有的表現(xiàn)為高度的縱向一體化(如石油、天然氣、有色金屬等)，在全國市場上占有絕對的市場份額；具有較強的行政割據(jù)色彩。既體現(xiàn)于行政區(qū)域性割據(jù)，也體現(xiàn)于部門割據(jù)。
而在壟斷行為上，行政性壟斷主要體現(xiàn)為限制競爭(如中國電信以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為理由阻礙其他基礎(chǔ)電信運營商的網(wǎng)絡(luò)接入、排擠廣電提供電信服務(wù)、國家電網(wǎng)限制地方電網(wǎng)的電能輸入)和高額壟斷定價(如郵資和鐵路票價、手機雙向收費)，其他種類的壟斷行為如價格串謀(如民航的航線收入聯(lián)營)、掠奪性定價(前幾年的尋呼價格大戰(zhàn))、價格歧視、指定購買、搭售、以及明顯傾向于壟斷的企業(yè)組合(如三大航空公司的“自愿”合并)也被廣泛使用，而且大量事實表明，這兩者均得到主管行政部門和地方政府的支持、鼓勵和直接參與。
記者：是否可以說政府和壟斷企業(yè)之間的關(guān)系“密切”是反行政性壟斷困難的一個阻因呢？
余暉：政企不分，反壟斷統(tǒng)統(tǒng)白搭。因為行政性壟斷在政企不分時，可以拿法律和政策為擋箭牌，拿保護國有資產(chǎn)為借口，任意犧牲弱小競爭者和孤立無援的消費者的利益，即便在形式上的政企分開后，由于政資依然不分，行政性壟斷也可以在“政企同盟”的基礎(chǔ)上欺騙和無情損害弱小的利益群體。
記者：那行政性壟斷的危害很大。
余暉：那是肯定的。
記者：主要體現(xiàn)在哪些方面？
余暉：主要體現(xiàn)在：1、由于長期的供給不足和服務(wù)質(zhì)量低劣，造成消費者剩余的嚴(yán)重?fù)p失；2、限制競爭延緩了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的高度化調(diào)整，從而降低社會資源的配置效率；3、由于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的不完善，所有者缺位造成“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，因而企業(yè)經(jīng)濟效率較低，帶來社會成本的提高；4、由于控制權(quán)損失的不可補償性，政府重復(fù)建設(shè)和企業(yè)重復(fù)投資無法控制，造成社會資源的大量浪費，同時由于缺乏立基于充分信息的產(chǎn)業(yè)政策的正確指導(dǎo)，由此造成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的長期失衡和低度化；5、行政保護下的壟斷行為，惡化了市場競爭秩序，延緩了公平有序之市場競爭環(huán)境的形成；6、不利于政企分開和政府職能轉(zhuǎn)變，即便有了形式上的政企分開，政府過度干預(yù)(投資和人事權(quán)控制)的繼續(xù)維持，還有可能產(chǎn)生危害性更大的政企同盟；7、現(xiàn)有的國有大型企業(yè)監(jiān)管制度不利于現(xiàn)代企業(yè)制度的建立；8、政府的直接壟斷和對壟斷企業(yè)的保護，實際上是對落后的保護，與WTO規(guī)則相悖，在全球競爭環(huán)境下不利于提高我國產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的國際競爭能力；9、政府對壟斷行為的參與和政府決策的非"三公"(公開、公正、公平)做法，以及廣泛的尋租和腐敗現(xiàn)象，有損政府的威信和執(zhí)法效率。
上述行政性壟斷的特征提醒公眾，它實際在很大程度上是我國政府對經(jīng)濟活動，尤其是微觀經(jīng)濟活動的過度參與和過度管制造成的后果。政府往往通過對微觀經(jīng)濟活動的干預(yù)，達到收入分配和再分配的社會政治目標(biāo)。因此，在我國，反行政性壟斷的難度可想而知。
打破行政性壟斷的關(guān)鍵在于培育產(chǎn)權(quán)多元化的可競爭市場
記者：究竟如何去打破壟斷，尤其是行政性壟斷呢？
余暉：雖然結(jié)構(gòu)性壟斷并不一定產(chǎn)生壟斷行為，但在許多情況下，打破壟斷或者消解壟斷勢力，卻是反壟斷所必須的措施。尤其是行政性的行業(yè)壟斷，它的壟斷結(jié)構(gòu)本來就是政府直接投資或依靠間接性稅收(如電話初裝費、機場建設(shè)費、能源基金)而形成的。其結(jié)果不但是高度的獨家壟斷和寡頭壟斷，而且是單一的國有產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。這種結(jié)構(gòu)性壟斷使得行政性壟斷行為很方便地取得了合法性理由。因此打破行政性壟斷的關(guān)鍵在于培育產(chǎn)權(quán)多元化的可競爭市場，其目的既要反結(jié)構(gòu)性壟斷，又要反行為性壟斷。
記者：如何理解可競爭性市場？難道目前的市場是不可競爭的嗎？
余暉：可競爭性市場理論的政策含義在于，只要取消市場進入壁壘，使?jié)撛诘母偁幷呖梢宰杂蛇M入直接進入市場，或通過特許經(jīng)營權(quán)公開竟標(biāo)進入市場，現(xiàn)有壟斷力量就會因壓力而自我約束，產(chǎn)業(yè)績效依然可以保持次優(yōu)狀況。這一理論以及技術(shù)進步對自然壟斷理論的打擊是致命的。一方面，技術(shù)的進步，如計算機技術(shù)、光纖技術(shù)和衛(wèi)星傳播技術(shù)的運用，使得傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的大部分生產(chǎn)環(huán)節(jié)成為可自由競爭的領(lǐng)域；而另一方面，以區(qū)域性的物理網(wǎng)絡(luò)為傳輸媒介的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，如本地電話網(wǎng)、輸配電網(wǎng)、鐵道路軌網(wǎng)雖然還保持著規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的特性，但其自然壟斷性卻并不妨礙投資者取得市場進入資格的競爭。因此基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)未來的市場結(jié)構(gòu)將是一種以完全競爭為主，寡頭壟斷甚至壟斷性競爭為輔的格局。
就我國基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷而言，競爭性環(huán)節(jié)(如移動通信、數(shù)據(jù)傳輸、干線航空、郵政快遞等)雖然引入了競爭，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，市場的自由進入仍然受到行業(yè)主管部門的嚴(yán)格限制(如航線管制)；而自然壟斷性環(huán)節(jié)，雖然已經(jīng)出現(xiàn)了一些弱小和潛在的競爭者(如聯(lián)通、鐵通、廣電、網(wǎng)通、地方電網(wǎng)等)，但還基本上保持現(xiàn)有巨頭的獨家壟斷和一家獨大的格局，由于網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)受到人為的阻礙，這些新進入者很難實現(xiàn)其規(guī)模經(jīng)濟。因此強制互聯(lián)和特許權(quán)競爭是自然壟斷環(huán)節(jié)展開有效競爭的關(guān)鍵所在，而這一點在目前的行政性壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的障礙下是無法實現(xiàn)的。
記者：那還有沒有辦法？
余暉：對打破行政性壟斷具有同等重要意義的是培育產(chǎn)權(quán)多元化的競爭主體。之所以提出這一政策建議，主要理由是，在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，如果仍然以國有獨資企業(yè)作為微觀主體，國有企業(yè)固有的制度缺陷(如所有者缺位、監(jiān)管虛設(shè)、缺乏創(chuàng)新和危機意識以及落后的經(jīng)營管理等)，將使得可競爭理論的理想目標(biāo)無法實現(xiàn)。要達到這一目標(biāo)，有兩個辦法：一是在WTO國民待遇生效前，盡快允許國內(nèi)民間投資主體自由進入競爭性環(huán)節(jié)，或不受限制地參與壟斷環(huán)節(jié)的特許權(quán)競爭；二是加快利用國內(nèi)外資本市場，對現(xiàn)有壟斷企業(yè)進行存量部分的股份化改造，使其成為產(chǎn)權(quán)多元化的現(xiàn)代公司制企業(yè)。我們尤其強調(diào)國內(nèi)資本的進入�，F(xiàn)在許多行政性壟斷企業(yè)紛紛向國外資本敞開懷抱，而本國國民卻無法享受國民待遇。
管制重建是反行政性壟斷的根本保障
記者：反行政性壟斷的根本措施是什么呢？
余暉：現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的政府管制，是建立在行政性壟斷基礎(chǔ)上，明顯偏向于既得利益集團的不良制度，它不但無法有效治理市場失靈，反而會因管制本身的失靈，在不規(guī)范的有限競爭的市場環(huán)境下，使市場失靈進一步的強化。通過上述分析，我們已經(jīng)認(rèn)準(zhǔn)了反壟斷的關(guān)鍵所在，接下來的任務(wù)是要通過重建政府管制體系，保證對行政性壟斷進行穩(wěn)定持續(xù)的和強有力的制約。
記者：在重建管制體系時有沒有一些基本的原則？
余暉：有的。我想，在改革和完善現(xiàn)有政府管制制度的過程中，有必要通過借鑒市場經(jīng)濟國家政府管制制度的合理經(jīng)驗，把握如下幾個原則：
1.合理性原則
我國的政府管制，通過大量“合法”和非法的行政性審批和許可，其職能所及，可謂泛濫成災(zāi)。因此在管制改革過程中，對管制領(lǐng)域及其手段的設(shè)立，必須在上述管制的經(jīng)濟理由所建立的標(biāo)準(zhǔn)上，重新加以審定。盡量取消和縮小對微觀經(jīng)濟活動的過度干預(yù)。為此，為防止現(xiàn)存管制機構(gòu)“自糾自查”過程中的機會主義，中央政府設(shè)立一個行政改革的臨時調(diào)查機構(gòu)是必要的。
2.獨立性原則
如上所述，在經(jīng)濟性管制領(lǐng)域，我國目前的行政管制機構(gòu)大都存在政企不分、政事不分、政資不分和政社不分的事實。它們的職能結(jié)構(gòu)基本是宏觀政策調(diào)控(如行業(yè)規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策)、微觀管理和行政管制的混合體。如果不改變這種狀況，行政機構(gòu)就很難具備獨立性，很難擺脫部門偏好，從而難以在中立的立場上公正執(zhí)法，或者難以有效利用有限的行政資源，難以從源頭上遏制尋租和腐敗的機會主義傾向。因此建立獨立于各種利益集團的管制機構(gòu)是深化政府機構(gòu)改革的首要任務(wù)。
3.公正性原則
合理設(shè)定原則和獨立性原則并不能完全保證管制行為的公正性。管制機構(gòu)在缺乏有效制衡和監(jiān)督的條件下，很容易作出不作為、濫用權(quán)力、歧視性執(zhí)法和違背程序等行政違法行為。為防止這些行為的產(chǎn)生，一方面，要建立完善的行政程序制度和外部監(jiān)督機制；另一方面，要最大限度地強制行政機構(gòu)公開其內(nèi)部信息；再次，必須加大行政違法行為的法律責(zé)任追究。
4.高效性原則
如上所述，在我國的管制機構(gòu)之間，同一項管制權(quán)，無任縱向的還是橫向的分配，存在及其混亂的狀況。加上預(yù)算內(nèi)行政資源的稀缺，政府管制機構(gòu)的效率嚴(yán)重低下。因此在肯定上述各項原則的前提下，適當(dāng)增加管制機構(gòu)的行政資源是必要的。同時，對現(xiàn)有管制權(quán)的重新劃分也至關(guān)重要。針對不同的管制要求，是采取縱向集中，還是采取橫向配置，擬或兼而有之的分權(quán)模式，需要認(rèn)真的研究。
5.職權(quán)法定原則
這項原則要求，所有的管制權(quán)及其執(zhí)行，都必須立基于嚴(yán)格的法律界定。這實際上是政府管制的法律合法性完善的問題。行政管制的法律合法性完善，有兩層含義，一是要根據(jù)行政管制的經(jīng)濟合理性，嚴(yán)格界其職能范圍及其行使方式，并通過新的立法或修改現(xiàn)有實體法，對缺乏經(jīng)濟合理性的管制制度給以廢除，同時保留和完善合理的管制制度；二是通過制訂行政程序法或?qū)ｉT的行政許可法，建立政府管制的合理程序和管制者的管制結(jié)構(gòu)。
記者：在政府管制的實體法調(diào)整和完善過程中，有何建議嗎？
余暉：有，僅供參考：
一、按照行政管制的合理性原則和特定產(chǎn)業(yè)的未來市場格局，對現(xiàn)有實體法進行全面徹底的清理，廢除和調(diào)整那些不合理的行政審批制度(如競爭性環(huán)節(jié)的進入和投資審批)；
二、在制定和完善各種實體法過程中，為避免管制部門被管制者“捕獲”和政企利益同盟操縱立法，必須取消各類管制機構(gòu)主導(dǎo)立法的資格，建立由各種利益集團代表正式參與的公開透明的立法制度；
三、為減少各類管制者之間橫向和縱向管制權(quán)的不合理重疊和交叉，必須在政企、政資實質(zhì)性分開的基礎(chǔ)上，通過明確立法和機構(gòu)調(diào)整將管制權(quán)相對集中。
記者：在程序法及其運作機制的完善過程中，你個人有什么想法嗎？
余暉：一方面要特別注意對管制者的管制結(jié)構(gòu)的構(gòu)建，另一方面要充分引入市場競爭機制，提高行政管制的效率和透明度。因此建議：
一、建立制度化的立法審查機制，提高人大對國務(wù)院及其內(nèi)閣部門的行政行為的監(jiān)督力度；
二、修改行政訴訟法，將與行政管制有關(guān)的抽象行政行為納入其收案范圍；
三、在涉及到申請相對人權(quán)利(如特許經(jīng)營權(quán))的行政審批程序中，除了廣泛引入公開聽證程序外，還必須建立特許權(quán)的公開拍賣或競標(biāo)制度；
四、建立政府信息公開制度。
五、在行政法、民法以及刑法之間，構(gòu)造相互補充的法律救助機制，為自然人和法人組織的維權(quán)訴求打開便捷通道。
反行政性壟斷必須解決法律沖突和行政豁免問題
記者：反行政性壟斷還有哪些問題必須解決？
余暉：首先是就要解決法律沖突問題。如果反壟斷法也是全國人大頒布的基本法，那它和電力法、郵政法、航空法等在層級上就屬于平行的法律，誰的法律效力更高呢？這就可能形成法律沖突問題。怎么能解決呢？必須有全國人大或最高人民法院對此進行司法解釋。但這很難。
其次是一個行政豁免的問題。反壟斷法有豁免條款，在制定反壟斷法時，是否要把行政性壟斷企業(yè)都納入豁免范圍里去呢？但如果不納入進去的話，那反壟斷法一旦生效，首當(dāng)其沖受到查處的是應(yīng)該是政府保護下的壟斷行業(yè)，比如電信、電力、鐵路、民航、石油、石化等這些典型的行政性壟斷行業(yè)；相反，如果這些行業(yè)受到豁免的話，那反壟斷法針對的只能是聯(lián)想、海爾等這些最好的企業(yè)，因為只有這些企業(yè)在市場上能占據(jù)相對優(yōu)勢，有市場集中的傾向，比如彩電知名品牌就7、8家，長虹的市場份額占多少、海爾的占多少，等等，這都是可以算出來的。算出來以后，如果要按照西方反壟斷法的慣例來說，就是規(guī)定一個市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，比如35%，達到或超過這一標(biāo)準(zhǔn)，就要對它進行反壟斷調(diào)查和制裁。但是，這些企業(yè)恰恰是最優(yōu)秀的企業(yè)，政府應(yīng)該是鼓勵他們擴大規(guī)模，提高效益。因此，我認(rèn)為，如果給這些公用企業(yè)以豁免權(quán)，把反壟斷法的出臺僅針對這些優(yōu)秀的企業(yè)的話，那就與我們的目標(biāo)是相背的。
第三就是反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)以及這個機構(gòu)的權(quán)威性問題，這是反壟斷法需要解決的問題。這就有一個反壟斷的授權(quán)執(zhí)法問題。目前的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是國家工商行政部門。我認(rèn)為，還應(yīng)該專門成立一個機構(gòu)，在權(quán)威性上高于目前的執(zhí)法機構(gòu)。進一步說，就是該執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該直接隸屬于全國人大，作為獨立的管制機構(gòu)，而不隸屬于其他任何一個部門。
第四是法律通道問題。梁慧星教授提出司法自治，就是讓公民直接起訴。比如春節(jié)漲價了，我不起訴你鐵道部，起訴我買票的所在分局，法院受理了，之后可能就附帶把行政行為給拉出來了，這叫民事附帶行政，或者是行政附帶民事都可以。
李鐘斌：其實梁老師的觀點是值得商榷的。
余暉：我的意思是在目前法律不健全的情況下，打破已有的路子，公民直接到法院去告，由法院來判決。
李鐘斌：是可以，那是沒問題，關(guān)鍵是這個執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員沒有腐敗的問題。這里牽涉到司法上一個很大的問題就是權(quán)利地位的對等問題。單個的消費者和鐵道機構(gòu)在權(quán)利訴訟地位對等問題，直接影響到法官自由裁量，這個問題怎么解決？所以梁老師提出這個問題，我認(rèn)為是值得商榷的。
余暉：我覺得法官起很大的作用。如果這個法官特別具有創(chuàng)新精神的話，那他就可以做這個事情。直接上訴到最高法院，最高法院能拿出一個案例出來，我就這么做，但是由此作完之后，這個法官可能就要下來了。不能對這些部門利益及利益集團進行有效的制裁，就是現(xiàn)在悲哀的地方。
記者：還有其他必須解決的問題嗎？
余暉：當(dāng)然，壟斷行為的法律責(zé)任(行政法的、刑法的)過輕或不明確，使得壟斷者有恃無恐。另外，反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)缺乏與司法機構(gòu)的合作和銜接，司法權(quán)不完整，難以克服行政權(quán)力的干預(yù)等，都是反壟斷必須解決的問題。
所以，我認(rèn)為反壟斷務(wù)必要穩(wěn)、準(zhǔn)、狠。找準(zhǔn)你到底是要反他什么東西，是壟斷行為還是壟斷結(jié)構(gòu)，找準(zhǔn)他的“七寸”，這是“準(zhǔn)”；“穩(wěn)”就是要有一套法律，有一套機構(gòu)，持續(xù)穩(wěn)定地來反，不能是運動式的，否則就是違背法律精神的；“狠”就是要有強有力的打擊。
可以考慮先修改反不正當(dāng)競爭法，再出臺反壟斷法 記者：就反壟斷的法律依據(jù)方面專家有不同的看法，你是怎么看的？
余暉：在行政管制的框架內(nèi)建立反壟斷機制，是適合我國現(xiàn)有的政治制度稟賦的。我的意見是，反壟斷立法應(yīng)主要指向來源于壟斷結(jié)構(gòu)的各種構(gòu)成不正當(dāng)競爭或限制競爭的壟斷行為，目前不必急于出臺單獨的反壟斷法典，而更應(yīng)該考慮合并立法，即修改現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》，把所有包括行政性壟斷的壟斷行為列入其舉案范圍。這樣做，既可以防止非行政性壟斷行為的擴大，又可以巧妙排除某些非經(jīng)濟的干擾因素，從而降低立法成本。但即使采取這種立法形式，也還必須通過修改《行政訴訟法》和《刑法》的相應(yīng)條款，擴大司法機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)限；同時，鑒于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭和反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)(工商行政管理部門)的權(quán)威性不足，可考慮在國家經(jīng)貿(mào)委、國家工商行政管理總局、外經(jīng)貿(mào)部、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢驗檢疫總局等機構(gòu)的基礎(chǔ)上，組建更加獨立權(quán)威的反壟斷行政機構(gòu)，如“國家公平交易局”或“國家貿(mào)易委員會”，作為修改后的《反不正當(dāng)競爭法》或未來的《反壟斷法》的行政執(zhí)法機構(gòu)。(記者 楊良敏)
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