深圳銀商之爭這場風波發展至今，已不僅僅是銀行、商家、消費者的利益博弈，它深層次地提出了我國加入WTO之后銀行的發展方向和產業政策立法問題、如何對市場競爭進行涇渭分明的理性分析和判斷(包括如何認定壟斷)問題，以及在缺乏具體市場規則和競爭框架的條件下政府的作為問題。

　　銀聯做法不是壟斷

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　　曾東紅(中山大學法學院副教授、法學博士)

　　深圳銀商之爭，形成了不可思議的產業資本倒逼金融資本的奇特現象。由于事件本身被附染上了諸如“銀行‘國大爺’作風”、“壟斷經營”、“消費者權益保護”等敏感話題，人們對它的評判多對紛爭各方各打五十大板，迄今沒有一個明確的說法。然而市場競爭需要涇渭分明的理性分析和判斷。筆者試圖從法學角度作出探討。

　　一、商家抵制刷卡和實行差別消費對待行為的性質是什么

　　據報道，在談判較量中，部分深圳商家曾采取了集體拒絕持卡消費者刷卡消費的做法，后又嘗試“雙重價格制”方案，部分商家又推出現金購物送現金券(優惠折扣)，刷卡購物則不贈或者少贈現金券的運營方式。對商家這些行為，社會各界特別是一些專業人士持三種觀點：一是認為上述行為屬于銀商博弈，如果因此損害了消費者，則雙方都有錯；二是認為這屬于商家在銀行壟斷經營而又拒絕讓步、讓利情況下的無奈之舉；三是認為設“刷卡價”和停止刷卡購物都屬正常，因為法律無規定不可設“刷卡價”。可見，焦點不再是當事者最初爭論的費率高低，而是已經悄悄異化為紛爭的性質。但這些觀點恰恰在這一問題上給出了模糊甚至可以說是危險的錯誤信號。

　　首先，上述觀點傳導了市場博弈不需要遵守游戲規則的錯誤信號。無論是什么樣的銀行卡，只要發卡銀行與特約商家達成了受理銀行卡消費結算業務的協議，那么特約商家就必須保證持卡人不受消費歧視，這種承諾是發卡銀行與特約商家之間合同關系的必備條款。特約商家無論是拒絕刷卡，還是玩弄區別對待刷卡消費與現金消費的各種把戲，都是在首先撕毀自己的承諾。這種行為如果得不到旗幟鮮明的譴責，反而因顧左右而言他的言論而受到這樣那樣的慫恿，那么，實際上是在摧毀銀行卡存在和發展的法律基礎。

　　其次，上述觀點模糊了市場誠信的清晰法律秩序。據筆者所知，在POS結算系統下進行交易，無論是按照VISA、MasterCard、JCB、American　Express等著名銀行卡的條款，還是根據Walmart、Jusco等著名外資商家在國內的實際操作情況，在POS終端機下消費的交易費用都不由消費者而由特約商家承擔。罔顧交易慣例而另辟蹊徑，搞所謂“明碼實價”的差別價格、差別優惠，蓄意違反合同，以消費者相要挾迫使談判對手就范的行為反而被稱為市場“無奈的選擇”，這是對市場誠信秩序極大的模糊。

　　二、深圳銀聯的經營模式是否屬于壟斷

　　質疑深圳銀聯的經營模式是否壟斷，實際上是質疑中國銀聯股份有限公司的經營模式。通俗地講，在判斷一個公司組織的行為是否屬于壟斷的問題上，現代反壟斷法理論的精髓在于看這個公司以什么樣的方式運營和獲取利潤，是否以排斥競爭為目的或者實際上造成了排除競爭的結果，而不是看同類公司多寡或者是否惟一。在此次刷卡手續費風波中，當事一方及其支持者就壟斷問題主要提出兩個論據：一是深圳除了銀聯之外沒有其它銀行卡機構參與競爭；二是銀聯內部缺乏競爭機制，具體來說就是商家不能一對一地與單個銀行討價還價。就人民幣業務而言，這基本屬實。但就此得出深圳銀聯乃至整個中國銀聯就是壟斷的結論是難以令人信服的。

　　首先，從中國人民銀行批復的《中國銀聯入網機構銀行跨行交易收益分配辦法》規定的內容看，對銀行卡特約商家的手續費的構成是“發卡行收益＋銀聯網絡服務費＋收單服務費”。其主要部分(前兩項)屬于我國《價格法》規定的國家定價，只有體現收單銀行自身經營成本和應得收益的“收單服務費”屬于企業自主定價。試想，一個公司在價格管制之下如何利用壟斷地位攫取壟斷利潤呢？

　　其次，企業自主定價部分是允許討價還價的，但尚需考慮兩個因素：一是成員銀行的意愿；二是服務提供成本，低于成本以掠奪性價格進行競爭屬于不正當競爭的范疇。綜合而言，既然深圳銀聯統一代表成員銀行向特約商家收費，那么可以推論各成員行已經協商以統一的價格委托深圳銀聯代為收取屬于自己的收費部分。這從形式上可以認定為一定范圍的價格聯盟，但鑒于各成員行之間客觀上還存在著為爭奪客戶而進行的、較為激烈的服務質量及回扣優惠等方面的積極競爭，這種價格聯盟顯然不屬于反壟斷法禁止的價格聯盟。

　　三、我們的產業政策法要鼓勵什么

　　我們可以對銀聯的收費進行法律上的定性，但無法對其收費的高低、合理與否作出令人信服的判斷，因為，我們無法知道有關銀聯投入產出的權威、透明的必要財務數據。而這正是此次刷卡手續費紛爭中銀行一方的軟肋，也是銀行自身需要重點改進之處。

　　在此次刷卡手續費紛爭中，自始至終有一種冠冕堂皇的說法，那就是：銀聯的手續費是刷卡交易額的1%，而零售業的利潤只不過是營業額的1%—6%，故銀行業抽走了零售業本來就微薄的大部分利潤。從金融法制的角度看，銀行卡結算方式是現代化零售業必備的基礎服務和提高競爭力的重要手段。刷卡手續費應當作為正常成本分攤到商家所有的營業成本中。在營業總量增長不大的情況下刷卡交易額大幅增長從而導致盈利反而減少，一方面說明社會的進步而零售業的落后，另一方面也說明銀行沒有樹立持續的發展觀，沒有發揮主導作用去培植零售業的優秀力量，使之成為自己的核心合作伙伴，而是進行粗放經營。這些正是產業政策法應當解決的問題。

　　根據我國加入WTO議定書中的承諾，現在離那些大國際銀行卡組織自由進入我國、自由經營人民幣銀行卡業務的日子不遠了。在深圳銀行卡手續費紛爭掀起均分利益風波之際，筆者鄭重提醒決策者和立法者，我們絕不能通過修改規則去保護落后，而應當通過產業政策立法，促進核心金融產業的成長，通過核心金融產業的主導，培育和優化有競爭力的零售業者。

　　雙重價格對商家有害無益

　　彭真軍(廣東商學院副教授、經濟法博士研究生)

　　銀商之爭未果，深圳少數商家準備執行“刷卡價”與“現金價”的“雙重價格”，試圖將刷卡手續費轉嫁到消費者身上。筆者認為，商家的應對實非明智之舉，違背了相關法律規定和市場法則，會損害廣大消費者的權益，實際中也難以行得通。

　　首先，從價格法角度看，“雙重價格”行為違反價格法的基本原則和明碼標價的規定。根據《價格法》第6條的規定，商品價格實行市場調節價的，經營者有依法自主制定其價格的權利。但商家制定價格并不能隨心所欲。《價格法》第7、8條規定，經營者定價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則，定價的基本依據是生產經營成本和市場供求狀況。《廣東省實施〈價格法〉辦法》規定，經營者的價格行為不得損害消費者的利益。“雙重價格”違反了上述原則，是對具有同等交易條件的消費者的價格歧視。此外，價格必須以明碼標價的方式予以標明，而不能僅在消費者付款時提出要求。國家發展計劃委員會《關于商品和服務實行明碼標價的規定》要求，明碼標價應采用標價簽的方式，做到價簽價目齊全、標價內容真實明確、字跡清晰、貨簽對位、標示醒目；第19條還規定，經營者不得在標價之外加價出售商品，不得收取任何未予標明的費用。可見，僅在結賬時要求消費者多付1%的刷卡手續費或“刷卡價”是違法的。

　　其次，從消費者權益保護法角度看，“雙重價格”行為違反消費者權益保護法的基本原則，侵犯了消費者的公平交易權。《消費者權益保護法》第10條規定，消費者享有公平交易的權利，具體體現在兩個方面：一是交易條件公平，即消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件；二是不得強制交易，即消費者有權按照真實意愿從事交易活動，有權拒絕經營者的強制交易行為。盡管消費者對“雙重價格”有選擇的自由，但選擇的結果恐怕只有一個，那就是現金支付。故所謂“自由選擇”實質上只是一種被迫的“自由”而已，消費者既不是真正自愿，也無公平可言，必將使消費者的權益遭受損害。

　　第三，從競爭法角度看，“雙重價格”行為違反競爭法的基本原則，對消費者附加了不合理的價格條件。《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。”“雙重價格”行為實際上是在購物者不情愿的情況下給其附加了不合理的價格條件。即使商家覺得刷卡費率過高，那也是商家與銀行的結算費用和網絡、設施使用費用，是銀行的原因，這一費用負擔本不是消費者造成的，故不應由消費者來承擔。

　　第四，從法律關系看，“雙重價格”行為混淆了有關當事人之間的權利義務關系。商家接受消費者刷卡，是履行其與銀行之間的合同，而不是與消費者之間的合同，銀行卡的結算手續費是銀行與商戶之間的事情，與消費者無關。即使刷卡手續費最終要由消費者來承擔，也應由銀行與持卡人通過協議規定費率，由銀行收取管理費或者委托商家代收手續費。在銀行與持卡人之間沒有協議、商家沒有獲得銀行授權的情況下，商家自作主張向消費者收取手續費，顯然是不合理的。

　　最后，從實際效果看，“雙重價格”行為對商家有害無益。對商家而言，刷卡可以提高工作效率，避免浪費人力，降低經營成本，避免假幣、錯收錯付等交易風險。目前，我國銀行卡消費結算正處于發展期，仍需要各方面給予大力促進，使其臻于成熟。商家實行“雙重價格”，將原本自己給銀行的刷卡手續費負擔轉嫁給消費者，必將極大地挫傷消費者使用銀行卡的積極性，使我國本來不太興旺的銀行卡業務落入低谷，也會給零售業帶來不利的影響，最終受損的還是銀行和商家。而且，倘若消費者將進行堅決抵制，政府部門也不會對損害消費者權益的行為視而不管。

　　政府應提供有效競爭平臺

　　羅必良(華南農業大學經濟管理學院院長、教授、博士生導師)

　　深圳銀商之爭事件反映的是銀行、商家和消費者之間的博弈，但卻表達了體制轉型中競爭機制的生成。

　　從理論上講，只要消費者沒有被迫用卡消費，商家沒有被迫刷卡交易，銀行也沒有強迫儲戶持卡，那么在銀商之爭中就不存在什么壟斷問題，而是一個市場競爭條件下的自愿締約過程。

　　銀行“拒降”或商家“拒刷”則導致了一個“檸檬市場”的形成：第一，商家“拒刷”或實行雙重價格，勢必會影響交易規模的擴大，從而削弱創利能力；第二，商家推出刷卡價，將刷卡手續費轉嫁給消費者必將刺激現金交易，由此銀行發卡的目標會受到打擊；第三，消費者手持現金消費，也會增加不安全因素及“埋單”的時間成本。

　　在上述三方博弈過程中，由于銀行本身的壟斷地位所導致的強勢地位，商家將手續費轉嫁到消費者身上，使得消費者處于弱勢，而“社會呼吁”則直責商家。這似乎存在“責權不清”的問題。

　　商家與消費者只是商品的買賣關系，沒有結賬方式(是付現金還是刷卡)的契約關系。從這一角度來說，商家“拒刷”是它的自由選擇，因支付手續費而實行“刷卡價”也是它“產權范圍”的自由選擇。如果消費者認為其權益受到了損害，他可以拒絕用卡而支付現金。

　　當然，若商家與銀行存在提供刷卡服務的委托代理的事先契約，而且這一契約包括了手續費率與服務期限，那么，商家“拒刷”或實施雙重價格就是違約的。

　　對于消費者來講，由于與銀行之間存在契約關系，如果契約關系包含了收費責任，那么消費者的選擇范圍是：一是拒絕簽約，即不領取銀行卡；二是領取銀行卡，但不使用銀行卡購物；三是如果為了降低手持現金的風險或節省時間，就得接受“刷卡價”。相反，如果契約關系不包含消費者的收費責任但卻存在銀行的刷卡承諾，那么在消費者遭遇“拒刷”或“刷卡價”時，銀行方面就存在違約問題。

　　從事件的經過來看，“拒刷”風波一方面暴露了銀行卡的契約缺陷，另一方面說明手續費率還沒有形成有效的市場定價機制。可以發現，整個事件中銀行是非常被動的。銀行方面只懂得降與不降兩種答復，缺乏靈活的市場化手段。這表明銀行業經過多年的改革，還沒有轉換角色，成為一個真正的市場經濟參與者。

　　從本質來看，“銀商之爭”中雙方的經營困難不是關鍵，最終將以哪種方式、哪個費率水平收場，也不是問題的關鍵，重要的是當“拒刷”風波不斷地在不同的城市和地區上演的時候，我們需要反思的是如何建立一個更加市場化的定價機制。

　　值得注意的是，在這場風波中，政府的角色一直處于邊緣位置。并認為商家與銀行關于刷卡費率的協商完全是市場行為，政府將盡量不干預。然而，在缺乏市場規則和競爭框架的條件下，市場參與者的自發競爭極易走向“檸檬市場”。政府有責任提供有效競爭的平臺。

　　在上述三方博弈格局中，商家的銷售行為是競爭性的，消費者的購買行為也是競爭性的，惟獨銀聯是壟斷經營。從這一層面可以說“拒刷”未嘗不是摸索建立合理定價機制的必經階段。

　　因此，政府的重要責任在于兩個方面：一是取消費率的硬性規定，建立刷卡費的三方分擔機制，在這一機制下由三方自愿談判和自愿締約；二是打破銀聯的獨家壟斷，引進類似銀聯的機構來增加競爭，這盡管需要時間，但卻是根本的出路。