本報記者 徐愷 武昌、江夏報道

　　5月6日，胡象紅在陽光下懷念著涂漢江：“我對我的客戶說，原來有涂經理幫我，現在只好你們幫我了，貨款付一半押一半”。

　　胡象紅是武漢市江夏區最大的蛋品公司的老板，每年端午期間可以銷售蛋品上百萬

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只。

　　他說，沒有涂漢江，就沒有今天的胡象紅。

　　然而，數次借錢給胡的涂漢江，卻無法享受陽光——2004年2月11日，涂因“非法經營罪”，被判有期徒刑5年，罰款200萬元。

　　和涂被同案判刑的，還有一個名叫胡敏的銀行工作人員。她被判處有期徒刑3年，罰款120萬元。

　　根據江夏區人民法院判決書，“為謀取非法利益”，從1998年至2002年，二人以各種名義共同向企業單位和個人發放貸款907萬元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息。二人從中獲得利息收入共計114萬余元。

　　故事主角涂漢江，現年41歲，武漢市江夏區人。其名字前曾經有一連串頭銜：武漢市好多肽生物工程有限公司副董事長，武漢市江夏區政協常委、區工商聯副會長、武漢市政法委和公安局執法監督員。曾被評為武漢市優秀青年和武漢市十大明星青年企業家。

　　與河北孫大午的“非法吸收公眾存款罪”一樣，他也是“栽”在一部相同的法規上——1998年7月13日國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。

　　“江夏好人”

　　1998，是胡象紅的關鍵年，也是涂漢江的關鍵年。

　　其時，胡象紅剛創業，缺資金。

　　而涂漢江在武漢市東西湖區以經銷啤酒完成自己原始資本積累后，以“知名商人和社會名流”的身份被當地政府盛邀回到江夏區。根據許多人回憶，在1998年12月的某天，為了歡迎涂漢江，當地政府曾經召開了一次座談會。

　　會上，涂漢江允諾無息借款100萬元給當地政府發展企業。

　　會議的直接結果之一，就是涂漢江愿意借錢支持企業發展的名聲以公開的方式遠揚。

　　許多企業陸陸續續找上涂漢江，胡象紅是其中之一。

　　如果能回到1998年年底的那一天，將看見涂漢江面對當地政府巨大的熱情，在座談會上慷慨發言。他說，感謝政府對他的信任。

　　其后，放貸似乎成了涂漢江“回歸江夏”后的主營業務。到出事前，涂的借款者遍布江夏，甚至包括江夏區法院和公安局。

　　根據記者掌握的材料，2001年7月24日，江夏區公安局紙坊派出所曾經向涂漢江借款60萬元。2004年5月6日，記者找到了此次借款的擔保人——該公安局紀委書記魯力。

　　魯力講述了這筆借款的來龍去脈。2001年7月，該派出所將上半年的罰沒款提前挪用(按照規定，派出所的罰沒款必須上繳財政，然后再由財政返還，然后才能自行支配)，其后，該派出所所長余良華找到涂漢江商量借款。

　　據魯介紹，因為款額巨大，涂要求公安局擔保。在請示該局當時的主要領導后，魯力在借據的擔保人一欄簽上了自己的名字。

　　這筆借款為期半個月。在各方簽字的借據上，注明“到期還本，不付利息。如果到期不能歸還全部借款，甘愿按月息9.99%計算付違約金，直算到本息還清為止。并愿支付對方每次追收此筆借款所花的全部費用，決不食言”。

　　這筆借款在借出第13天后歸還。魯解釋，在用借款上繳財政以后，財政進行了及時的返還。

　　“不光我們找涂漢江借錢，事實上我們好多區領導都找過涂。”魯說。

　　根據記者調查，涂的大部分資金是以武漢市賀勝橋貿易有限公司(以下簡稱“賀勝橋”)和個人名義借出。賀勝橋是涂在1997年6月注冊成立的一家貿易公司，注冊資金600萬元人民幣。

　　涂出借資金的對象主要分兩種：一是經朋友介紹來的借款者，另一種是經過當地政府或機關負責人簽字“批條子”的借款者。

　　據了解，后類借款者的“介紹人”包括當地的區委書記、區長、人大主任、農委主任等當地政府主要負責人。

　　一位私營企業主，對從銀行貸款和從涂手中借款進行了一個比較：“從銀行貸三萬塊錢，前后得需要幾個月的時間，還得從中打點什么的，資金成本并不低。而從涂總那里借錢，只需要幾天就行。”這位私人企業主曾經朋友介紹，先后在涂手中借到為期一個月的短期周轉資金，共計5萬元左右。

　　在涂“出事”后，江夏區政協所出具的一份證明材料中，提及這類借款的背景：“近幾年來，由于我區工、建、農、中四大銀行對我區企業貸款十分艱難，我區許多企業因資金短缺不能正常生產，江夏區幾大機關的領導為了幫助企業解決資金困難，都先后找過涂漢江，涂漢江用個人的錢借給企業渡過難關……有力地支持了我區企業的發展。”

　　另一個大背景是，1998年3月，央行將銀行準備金率從8%下調到6%，力爭緩解因數年來的通貨緊縮造成的困境。

　　羈押

　　一封檢舉信改變了涂漢江的一生。

　　2002年6月7日，武漢市公安局收到檢舉：涂有“涉嫌糾集黑勢力高利放貸，并致人傷亡”的行為。

　　涂手下的確有7個員工組成的“清債小組”，專門負責追收逾期欠款，他們主要采取到期上門，逾期緊跟債務人等手段收取欠債。

　　2002年9月13日，這7名員工受涂漢江指派，在江夏一家旅館中，和欠債人鄔運明商談還款事宜。

　　鄔原是江夏一家鄉鎮企業的法定代表人，于1991年春節前以企業需要資金為由，向涂漢江借款50萬元，約定還款期限為半年。但后來該企業破產，在償還了部分借款之后，剩余20余萬元一直沒有歸還。

　　根據當事人回憶，在當天上午9點前后，他們接到涂漢江的電話，稱鄔運明主動表示愿意還錢，讓他們前往鄔處收款。7名員工遂來到江夏區“便民旅社”。據旅館老板稱，當時幾人之間氣氛和睦，“在房間里打麻將”。

　　意外的是，當天上午11點左右，武漢市公安局的20多名干警，荷槍實彈，將7名員工全部抓走。

　　公安機關拘捕這7人的名義，是“非法限制債務人人身自由”。

　　對于“清債小組”，“這是不得已的辦法”，涂公司的法律顧問余珊桂說，“采取打官司的辦法，成本很高，而且好多都無法執行”。據她回憶，涂曾經為7筆共計100萬元的欠款進行過訴訟，雖然全部勝訴，但最終只追回2萬元左右。

　　當年9月23日，涂漢江在家中被公安機關帶走，拘捕名義是“涉嫌黑社會犯罪”。

　　之后，涂一直被羈押，失去人身自由。

　　數易罪名

　　對涂漢江罪名的確定，在一個漫長的時間段里，一直處于搖晃不定的狀態。

　　相關資料證明，在涂被羈押的這段時間，武漢市公安機關對其涉嫌的罪名有了很大的轉變。當年10月25日，該市公安局以涂、胡涉嫌“破壞社會金融秩序罪”上報檢察院逮捕，但未能獲得通過。12月25日武漢市政法委召開了一次對涂案的研究會，參加人員主要有公檢法的相關人員。在這次會議上，對涂的起訴罪名已經從“涉黑”轉到了“涉嫌擅自設立金融機構罪”。而后來該市公安局也正式以此罪名向涂的單位和家屬，開出了批捕通知書。

　　但是到了2003年的6月16日，由該市公安局向檢察機關提出的起訴意見書上，涂的涉嫌罪名卻又轉變為后來的“非法經營罪”。

　　后來湖北省人民檢察院給江夏區政協主席涂財鳳的《關于被告人涂漢江一案調查情況的回復》，才理清了涂漢江定罪的來龍去脈。

　　根據該《回復》，在涂漢江行為的定性上，中國人民銀行辦公廳和最高人民法院刑二庭的意見最后起了至關重要的作用。

　　回復稱，“在此案的辦理過程中，武漢市公安局就案件定性問題逐級請示。公安部就有關問題征求了最高人民法院和中國人民銀行意見。中國人民銀行辦公廳認為涂漢江、胡敏的行為屬于非法金融業務活動。最高人民法院刑二庭認為被告人涂漢江、胡敏的行為屬非法經營罪中‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，構成非法經營罪”。

　　相關資料顯示，武漢市公安局在對涂進行刑拘以后，曾以“涂漢江……在其租用的辦公地點……先后向近200家單位或300多個人，發放期限為1-6個月的高息貸款近1.3億元”等為主要內容，向有關部門作出請示。

　　2003年1月13日，在中國人民銀行認定涂、胡二人行為為“非法金融業務”基礎上，最高人民法院刑二庭“經研究，提出如下意見，供參考”，并給公安部復函。復函在援引1998年6月國務院發布實施的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》第22條規定：“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任……”后認為，“涂漢江非法從事金融活動，數額巨大，其行為屬于刑法第三百二十五條第(四)項所規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法行為’，構成非法經營罪……”

　　2003年4月8日，公安部按照以上精神給湖北省公安廳作出批復。

　　對涂漢江來說，這一批復力重千鈞。后來，武漢市公安局正是以此罪名對涂、胡二人提出起訴意見的。而公訴機關的起訴罪名以及法院判決都與此保持了高度的一致。

　　材料顯示，在對涂的行為的定性過程中，武漢市政法系統內部亦有過爭議。在2002年12月25日該市政法委會議室召開的一次對涂案的內部研究會上，該市檢察院的相關人士表示：“該公司(賀勝橋公司)成立時并不是為了非法放貸，主要是公司在前，放貸行為在后，對其行為不太好認定。”

　　但是來自該市法院的與會人士卻認為，本案不在于涂收了多少利息，而是他在從事這些金融業務，只要有放貸行為存在，就構成犯罪。

　　罪與辯

　　關于涂漢江是否犯有“非法經營罪”，在一審時候控辯雙方有著嚴重的分歧。

　　按照一審控方武漢市江漢區人民檢察院指控，涂的主要犯罪事實為，1998年7月至2002年9月，涂漢江為了牟取非法利益，自己出面聯系業務，而由胡敏管理借款帳目。冒用中國農業銀行武漢市江漢支行名義，或以江夏區工商聯互助基金會及個人名義，發放貸款共計907萬元，并從中獲取利息共計143萬元。

　　但是涂、胡二人的律師認為，他們當事人的行為并不構成犯罪。

　　涂漢江的一審辯護律師柳平在辯護詞中認為，涂漢江所經手借予他人的資金，全部來源于其個人私有財產，其行為屬于民間借貸。

　　而從出借意圖來說，涂漢江是依武漢市江夏區有關機關及負責人要求，為支持其企業和個人的正當所需而短期出借資金，并無違法牟利的企圖。僅僅為了保證按期還款才與借款方約定逾期重罰的協議條款，并無擾亂市場秩序的故意。

　　在庭上，他出示證據并指出，檢察機關所指控涂累計出借的所謂907萬元資金，其中包括向武漢市江夏區青龍鑄造廠、武漢森華科技發展公司等十多位借款人，共計34筆600余萬元沒有收取利息。

　　他認為，中國現行法律保護個人合法財產及債權，并未禁止民間借貸，公安機關和檢察機關在該案中的行為違反了相關法律和司法的原則。而對于“起訴書”中所認定的涂的行為構成“非法經營罪”是一個錯誤。他援引相關法律條文后指出，相關法律“至今并未規定出借資金予他人或非法出借資金予他人獲取高額利息的行為為非法經營罪”。

　　而對于獲取利息143萬元的指控，他辯稱，按照相關法律，“被告涂漢江在本案中……大部分借款約定按期還本不付利息，小部分借款約定有一定比例的各期利息”，但“即使其作為民間借貸部分高利率”，也只能是民事制裁，而不應該以犯罪論處。

　　根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(1991年8月31日(民)發?1991)21號)：“民間借貸的利率可以適當高于銀行利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過國家同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。”

　　而胡敏的辯護律師則稱，胡與涂的工作關系是在2002年初胡任農行江漢支行新華路辦事處主任后建立的。為了完成工作任務，胡邀請涂在自己工作的單位開設了帳戶。

　　他認為，胡沒有共同犯罪的故意，也沒有牟利或獲取非法利益。“本案的全部案卷都沒有被告人胡敏獲取非法利益的證據。”沒有領取涂的工資及其他非法利益。

　　在涂漢江案中，據知情人士透露，根據公訴機關的證據資料，由胡直接經手貸出的不過三四筆，“具體數額記不清楚了，但不算大”。而根據相關資料，公安機關方面一度認定涂所貸出的貸款涉及到1000余筆。

　　對于冒用農行以及江夏區工商聯互助基金的指控，有曾經參與出庭的人士稱，涂漢江在庭上曾經辯稱，這樣做只是因為多達300萬元的借出本金未能收回，因此為了能收回資金就想了這個辦法。而胡敏在上訴書中稱，“無意中發現第一被告以銀行名義借款時，上訴人認為不妥并及時制止了，之后第一被告也沒有再假借銀行名義借款”。據稱這種借款也只有為數不多的兩三筆，不足百萬元。

　　而涂漢江的一審辯護律師則認為，所有以銀行抬頭開出的借條，都是簽署的涂漢江本人的姓名，并且沒有所謂冒用單位的公章，“根本不是什么冒用”。

　　一審判決后，兩位當事人均表示要上訴，武漢市中級人民法院已受理此案，但目前尚未確定開庭時間。

　　.相關.

　　涂漢江究竟危害了誰？

　　冰之

　　涂漢江因為借款而被追訴，并在一審被以非法經營罪判刑，這是一個奇怪的案例。任何犯罪行為之所以被追究責任，都是因為其具有社會危害性。那么，在本案中，涂漢江向中小企業的貸款，到底危害了誰？

　　向涂漢江借款的中小企業主？顯然不是，從記者的采訪來看，許多借款人甚至非常感激涂的借款幫助他們發展。借款企業也許支付了比銀行貸款更高的利息，但是，最高法院早就規定了超過銀行同期利息4倍的高息，超過部分不予保護，《刑法》卻沒有規定高利貸為犯罪。換句話說，借款企業完全可以對超過銀行利息4倍的高息置之不理，貸款人無法通過法院予以強制執行，除非采用黑社會的手段追債。不過本案雖然開始以此名義立案，最終卻并未以相關罪名起訴。

　　與銀行用別人的錢(存款)出借不同，以自己的資金出借，其實對社會并未構成傷害。借款人不還，損失的是出借人自己的資金。按照報道，涂漢江發放貸款907萬元，月息2.5%(相當于年息17.5%)，實際獲得利息收入114萬元，資金利潤率在12%左右；如果扣除記者報道的有600余萬元沒有收取利息的貸款，則利潤率在35%左右，相當可觀，怨不得大家都要投資金融業務了。

　　但是且慢，國有商業銀行發放的貸款，利息法定，遠遠低于涂漢江，為什么不良資產卻那么高？國有商業銀行公開承認的不良貸款率在25%左右，資產利潤率甚至只有0.14%左右。為什么涂漢江發出去的貸款卻能夠收回這么多的利息？如果排除涉黑手段追債的話，看來涂在發放貸款上，與商業銀行相比，更能夠分析和區分風險。

　　也許是涂的這種技術危害了金融市場秩序？也很難說。這些企業大多是很難從商業銀行獲得貸款的企業，否則，他們干嘛不去找利息更低的商業銀行借款呢？

　　另外，到底什么是金融市場秩序？如果允許自由競爭，也許，涂漢江們完全可以在某些方面勝過現在的金融機構。那么為什么不允許涂漢江勝出？答案是金融業務是一種特許行業。為什么金融業務是一種特許行業，標準答案是金融業務存在特殊風險，需要通過特許限制競爭。先不管目前的理論研究早就證明了這種銀行業特殊風險是否存在，即使承認該標準答案成立，我們也會發現涂漢江的例子并不能適用。

　　關鍵在于：標準答案中所說的銀行業特殊風險，在于銀行所從事的吸收存款并且發放貸款的業務給存款人帶來了巨大風險，為了防止銀行利用存款人的資金去冒險，監管當局需要對銀行的審慎經營進行監管，目前最主要的手段是資本充足率要求。涂漢江發放貸款，使用的是自有資金，是在拿自己的資金冒險，與他人何干？

　　國務院1998年發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中將未經人民銀行批準，擅自發放貸款作為非法金融業務活動單獨列出，是有必要商榷的。只有利用存款發放貸款的活動才是金融業務，否則不過為民間借貸。美國當年的《銀行控股公司法》界定說：“銀行是這樣的一種機構，(1)接受存款，并且該存款的存款人有法定的一經要求便可提取的權利，并且(2)從事商業貸款業務。”

　　在這個案例里面，非法經營罪值得關注。近年來，該罪名已經越來越顯示出“兜底罪”的跡象：有相當多無法直接適用現行刑法追訴的行為，最終被以該罪名定罪。就記者披露的本案事實來看，涂漢江貸款的行為被人民銀行認定為構成非法從事金融業務，照道理來說，應當屬于“破壞金融管理秩序罪”。但是遍查《中華人民共和國刑法》中該罪相關部分，卻沒有相應的條款可以適用。唯一和非金融機構主體發放貸款有關的罪名，是第175條的從金融機構套取資金的高利轉貸罪。涂漢江利用自己的資金發放貸款，顯然不能適用該條款。因而才有了第225條非法經營罪的套用，盡管該罪名隸屬于“擾亂市場秩序罪”部分。

　　非法經營罪和當年的流氓罪和投機倒把罪一樣，以其涵義模糊而越來越多地成為對各種無法清楚界定性質的經濟行為定罪的依據。“兜底罪”違反了罪刑法定的原則，但也許是在現階段立法技術和體制下一種無奈的選擇。

　　(作者為北大法學博士)