四位中國頂尖級的法學(xué)專家，對牟其中案進(jìn)行了全面論證，并出具了一份長達(dá)21頁的法律意見書，一致認(rèn)為：一審判決及二審裁定所認(rèn)定的基本事實(shí)有誤，被告單位南德集團(tuán)及被告人牟其中等的行為尚不足以構(gòu)成信用證詐騙罪。

　　本報(bào)記者 張帆

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　　隨著牟其中被判入獄，圍繞在這個(gè)被社會(huì)褒貶不一的名人身上的爭論漸漸淡去。他似乎已經(jīng)被公眾遺忘，但是在法學(xué)界，對他的關(guān)注卻一直沒有停止。

　　早在2001年1月，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授喬新生就在《中國律師》上發(fā)表《為牟其中辯護(hù)》一文，認(rèn)為此案存在錯(cuò)誤。對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、信用證法律專家金賽波，在其編著的《中國信用證法律和重要案例點(diǎn)評》中，也對此案一審判決進(jìn)行了否定。

　　2003年1月18日，受南德集團(tuán)理事會(huì)委托，國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)副主席兼中國分會(huì)主席高銘暄、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長趙秉志、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任黃京平、中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長龍翼飛等四位中國頂尖級的法學(xué)專家，對牟其中案進(jìn)行了全面論證，并出具了一份長達(dá)21頁的法律意見書，一致認(rèn)為：一審判決及二審裁定所認(rèn)定的基本事實(shí)有誤，被告單位南德集團(tuán)及被告人牟其中等的行為尚不足以構(gòu)成信用證詐騙罪。

　　直到2004年4月17日，記者電話采訪高銘暄先生時(shí)，他仍對此案表示關(guān)注。雖然他說，過去時(shí)間良久許多細(xì)節(jié)不是記得很清楚，但他肯定，那個(gè)判決是有問題的。

　　那么，在信用證詐騙罪的認(rèn)定問題上，此案究竟還有哪些值得深究的問題？南德與牟其中的信用證詐騙罪會(huì)不會(huì)是一個(gè)錯(cuò)案？

　　“太監(jiān)能否犯強(qiáng)奸罪”

　　在庭審中，控方所堅(jiān)持判定南德詐騙的依據(jù)是，南德實(shí)際上是利用湖北省輕工公司行騙，而且詐騙因南德而起，最后拿走錢的也是南德。該案一審判決及二審裁定也都認(rèn)定：南德集團(tuán)及被告人牟其中為非法占有國家資金，與他人共謀，采取虛構(gòu)進(jìn)口貨物的事實(shí)，騙開信用證，故而才構(gòu)成信用證詐騙罪。

　　而辯方稱：即使有詐騙，單憑南德公司也不可能完成整個(gè)詐騙活動(dòng)。對此，牟其中曾粗俗的比喻為“太監(jiān)犯不了強(qiáng)奸罪”。

　　在專家出具的法律意見書中，首先提出的也是犯罪主體的身份問題。從法理上說，單獨(dú)構(gòu)成信用證詐騙罪的主體無外乎開證申請人、開證銀行、受益人、受托的付款人等四種，他們都是信用證法律關(guān)系的當(dāng)事人。本案中，信用證法律關(guān)系當(dāng)事人只能是開證申請人湖北輕工、開證行湖北中行和受益人香港東澤公司。而南德集團(tuán)并不具有進(jìn)出口貨物的經(jīng)營許可證，因此充其量只是外貿(mào)委托代理法律關(guān)系和融資法律關(guān)系中的當(dāng)事人，并非信用證法律關(guān)系的當(dāng)事人。而且隨州市中院民事判決書與2002年7月6日湖北省高院民事判決書亦已明確認(rèn)定，南德集團(tuán)與湖北中行之間并無直接的信用證法律關(guān)系。因此，從信用證運(yùn)作實(shí)務(wù)的角度講，南德集團(tuán)及被告人牟其中等人并不能單獨(dú)構(gòu)成信用證詐騙罪。

　　專家們說，不能單獨(dú)構(gòu)成信用證詐騙罪，并不意味著不能構(gòu)成信用證詐騙罪的共犯。但是專家又提出一個(gè)問題，南德集團(tuán)及牟其中究竟是“與誰共謀”，又是如何“共謀”？一、二審均認(rèn)定，被告人牟其中以南德集團(tuán)法人代表的身份，與湖北輕工簽訂了代理進(jìn)口協(xié)議，并由何君編造虛假的外貿(mào)進(jìn)口合同，通過湖北輕工為南德集團(tuán)從湖北中行對外開出180天的遠(yuǎn)期信用證。此種情況下，如果能夠證明南德集團(tuán)與湖北輕工“共謀”，相互勾結(jié)，共同實(shí)施信用證詐騙行為，當(dāng)然可以論以信用證詐騙罪。但是，隨州市中院民事判決書已明確提及，上述委托代理進(jìn)口協(xié)議在湖北輕工申請開立信用證時(shí)并不存在。

　　讓法律專家們不解的還有，即便南德集團(tuán)與湖北輕工之間果真有外貿(mào)代理法律關(guān)系，彼此之間確有“共謀”，但在認(rèn)定湖北輕工行為不構(gòu)成信用證詐騙罪的同時(shí)，豈能獨(dú)將南德集團(tuán)予以定罪處罰？

　　是詐騙還是融資

　　刑事一審判決與二審裁定在闡述理由時(shí)，均認(rèn)定被告單位南德集團(tuán)及牟其中具有非法占有國家資金之目的。

　　但辯方稱，在湖北中行催促南德還錢期間，1996年9月，牟就來到湖北中行，表示希望能夠延期付款，并寫下付款承諾。而在要求恢復(fù)X.G.I擔(dān)保失敗后，牟其中只得要求貴陽交行先履行擔(dān)保承諾，并于1997年3月，分別向湖北中行、湖北輕工、貴陽交行發(fā)出倡議書，倡議召開四方聯(lián)席會(huì)議進(jìn)行對賬，分清職責(zé)。但除交行外，均未回應(yīng)。而在首度的信用證墊款糾紛案(當(dāng)時(shí)還未涉及信用證詐騙的刑事犯罪問題)審理中，牟當(dāng)即從美國劃回10萬美元到法庭表明其還款態(tài)度。這些舉動(dòng)都難以看出其具有非法占有的犯罪目的。

　　專家們說，從現(xiàn)有證據(jù)看，只能證明南德集團(tuán)及牟其中意圖通過信用證方式為集團(tuán)融資。

　　信用證也是一種融資工具。牟其中利用信用證的融資功能，意圖通過循環(huán)開立信用證的方式，長期占用資金，其目的和信用證的融資功能是一致的。因?yàn)樾庞米C項(xiàng)下的資金本身就有為開證申請人融資的功能，只不過利用循環(huán)開立信用證融資的時(shí)間較長且有違相關(guān)規(guī)定而已。

　　一審刑事判決中，法院認(rèn)定南德集團(tuán)組建突擊融資小組以信用證方式為集團(tuán)融資就是為“長期非法占有國家資金”。而專家則認(rèn)為，這無疑是缺乏證據(jù)支持的，而且也是含混不清的。既然是非法占有，就無所謂是否“長期”的問題。不可否認(rèn)，南德集團(tuán)占用了大量信用證項(xiàng)下的資金，但卻不能據(jù)此認(rèn)定南德集團(tuán)及牟其中具有“非法占有”之目的，只具有“長期使用”所獲資金的目的。

　　專家們據(jù)以判斷的依據(jù)是：首先，根據(jù)牟其中1996年7月1日給姚紅所發(fā)傳真件的內(nèi)容以及姚紅、王旭東等人的訊問筆錄，在信用證交易中，最初由澳大利亞X.G.I提供擔(dān)保，后在南德集團(tuán)不知情的情況下，由貴陽交行擅自主動(dòng)提供了擔(dān)保，南德集團(tuán)為此支付了交行的擔(dān)保手續(xù)費(fèi)，并提供了反擔(dān)保財(cái)產(chǎn)做抵押；其次，為搞清楚南德集團(tuán)與湖北輕工、湖北中行、貴陽交行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，牟其中多次分別向上述單位發(fā)出倡議書，提議涉及此筆業(yè)務(wù)的單位的領(lǐng)導(dǎo)人、當(dāng)事人、財(cái)務(wù)人員集中磋商，以早日償還全部款項(xiàng)；再次，1997年8月18日在湖北省高級人民法院開庭審理湖北中行訴湖北輕工、貴陽交行、南德集團(tuán)信用證墊款糾紛一案時(shí)，牟其中當(dāng)庭表態(tài)，希望法庭算清賬目，解決長期懸而未決的問題，并立即從美國劃回10萬美元到法庭，表示一經(jīng)法庭判決，立即還錢的態(tài)度。

　　不存在被害人的詐騙？

　　專家們經(jīng)討論后一致認(rèn)為，根據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)材料，本案不存在作為被詐騙方的被害人。專家們再次設(shè)問：如果認(rèn)定南德集團(tuán)及牟其中循環(huán)開立信用證從而長期占用信用證項(xiàng)下資金的行為就是一種詐騙行為，可該行為的被詐騙對象即被害人是誰呢？

　　刑事一審判決與二審裁定均認(rèn)定，南德集團(tuán)采取虛構(gòu)進(jìn)出口貨物的手段，通過湖北輕工在湖北中行共計(jì)騙開信用證33份，并通過東澤公司等代理貼現(xiàn)，在香港數(shù)家銀行議付信用證31單，最終造成湖北中行實(shí)際損失35499478.12美元。據(jù)此，兩級法院均認(rèn)為，湖北中行實(shí)乃本案的被詐騙的對象即被害人。

　　專家們一致認(rèn)為，作為開證行的湖北中行之所以對外開立信用證，是基于開證申請人湖北輕工和開證擔(dān)保人貴陽交行的銀行信用，即在對這兩家的資信審查的基礎(chǔ)上開立的。當(dāng)開證行接到受益人提交合格單據(jù)要求貼現(xiàn)時(shí)，即應(yīng)以自己的資金墊付，并要求開證申請人或者開證擔(dān)保人通過付款贖單以使自己的墊付得以償還。本案中，南德集團(tuán)并不是開證申請人，湖北中行也并沒有為其墊付任何信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。它們之間并不具有直接的信用證法律關(guān)系。因此，無論南德集團(tuán)有無付款給開證申請人湖北輕工，開證行完全可以通過起訴開證申請人和開證擔(dān)保人使自己的墊付款獲得償還。所以，開證行沒有也不可能成為南德集團(tuán)循環(huán)開證行為的被害人。事實(shí)上，正是由于該案被引入刑事犯罪，反而致使實(shí)質(zhì)問題被掩蓋和拖延，導(dǎo)致湖北中行的信用證墊款至今本息無法收回。

　　而且湖北省兩級法院的民事判決均認(rèn)為，鑒于南德集團(tuán)并非直接與湖北中行構(gòu)成信用證關(guān)系，依據(jù)貴陽交行向湖北輕工出具的《見證意見書》，又不能認(rèn)定南德集團(tuán)為湖北中行信用證項(xiàng)下債權(quán)的從債務(wù)人，故雖有“對南德集團(tuán)應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任，有關(guān)當(dāng)事人可另行訴訟”的判決，但原告方究竟以何名義起訴、如何訴訟呢？實(shí)際上，有關(guān)當(dāng)事人并沒有任何恰當(dāng)?shù)睦碛蓪δ系录瘓F(tuán)另行訴訟。這也從另一個(gè)角度說明南德集團(tuán)及牟其中不足以構(gòu)成信用證詐騙罪。