季衛東/文

　　追究“牙防組”事件，可以發現某種最糟糕的市場經濟形態正在孕育——任何事物都成為沿街叫賣的商品，都被變換成紙錢硬幣，而社會價值體系則在欲望的反復沖擊下分崩離析，化成一堆碎片

　　一樁公益訴訟案，也可能產生變法的“多米諾骨牌”效應。

　　自中國公益網主編李剛2005年9月28日狀告“全國牙防組”，到2007年5月21日衛生部提出清算性質的審計報告，歷時僅一年零八個月，就使一個存續了18年的“權威”機構轟然坍塌。緊接著，追查“類牙防組”、監督“偽公權力”的訴求應聲而起，從而把認證資格、商業賄賂、行政官員尋租、專家的職業操守、基金會管理、公共產品供給等一連串問題，都放到了社會輿論的聚光燈下。只要順藤摸瓜，必定有制度大改革的瓜熟蒂落。

　　表面上看，“牙防組”的罪過只是違規認證、擅用捐款而已。但是，追究癥結可以發現，諸如此類的活動正在蛀蝕整個法律制度的牙齒，使得中國式重商主義被空前放縱，達至極端。

　　此癥結下，正孕育著某種最糟糕的市場經濟形態——任何事物都成為沿街叫賣的商品，都被變換成紙錢硬幣；而社會價值體系則在欲望的反復沖擊下分崩離析，化成一堆碎片。

　　此癥結下，亞當斯密設想的勞動產品的流通和自由競爭，被簡單的銷售熱點所取代；馬克斯韋伯設想的合理計測和合法經營，被膨脹的盈利欲望所取代；攫取財富的“原始暴力”以及“貨幣詐術”，成為支配經濟社會的基本法則。以至于連

北京大學口腔醫學院那樣高雅圣潔的殿堂，也開設了像明代“牙行”那樣的中介機構，更有甚者，連“官牙”與“私牙”也都不必區分了。

　　盡管中國傳統政治的根本弊端是公私混淆，但透過“義”“利”之辯、“朝”“市”之隔的話語和制度安排，其實依然可以發現在強調忠義的統治道德與強調誠信的市場道德之間劃出界線的各種努力，以及從中形成的對峙圖式。

　　關于統治道德，老子的闡述非常精當：“最好的統治者是讓人民不察覺他的存在，等而次之的讓人民敬愛他，再下一等的讓人民贊揚他，再下一等的讓人民害怕他，再下一等的讓人民侮罵他。誠信不足才會不被相信。統治者應該慎于言詞，不輕易發號施令，等事業成就之后讓百姓都說本來就應這樣。”(《道德經》第十七章)

　　關于市場道德，孟子從財產保障和交易自由這兩個方面作過經典性分析：“民眾的一般規律，有固定產業的有恒心，沒有固定產業的就沒有恒心。一旦沒有恒心，就會放蕩胡來，無所不為。等到陷入罪惡再來懲治，這是欺罔民眾。……物品不一致，乃是物品的本性，或者相差一倍五倍，或者相差十倍百倍，或者相差千倍萬倍。你要把它們等量齊觀，是淆亂天下。優質的鞋和粗劣的鞋賣同樣的價錢，人們怎么會接受呢？”(《滕文公章句》三、四)。

　　當這兩種不同系列的道德被攪和在一起時，將會發生什么樣的現象？回答是：幾乎無可救藥的腐敗。去年剛辭世的杰出學者兼作家簡雅各布斯女士在《生存系統——關于商業和政治的道德基礎的對話》一書中已經敏銳地指出，如果在商業領域中適用統治道德，或者反過來在統治領域中適用商業道德，都會引起規范體系的紊亂，給社會造成致命傷害——柏拉圖早就洞察到這樣的危險，所以把這類道德混同稱為“最大的罪惡”。她還補充了如下命題：“一旦道德體系被混合，就無法找到公正的出口。”

　　的確，著名經濟學家約瑟夫斯蒂格利茨在討論國家的經濟作用時，曾經把政府與市場之間的關系形容為“互動的伙伴”，強調官方與社會的“協調”，并且主張獎勵NGO(非政府組織)等民間部門提供公共品。盡管如此，他還是嚴格區分了統治道德與市場道德，要求人們杜絕公器私用、抑制政府對特殊利益集團影響較大的領域的介入、促進信息公開以確保對不同規范的自覺選擇。

　　但在“全國牙防組”事件中，看到的只是少數個人拉

衛生部的大旗作虎皮，借一大批口腔醫學院的院長和專家的頭銜作資本，以或真或假的票證作為交易對象。在“牙防組”和“牙防基金會”這兩塊招牌下進行的各種活動，名為認證商品質量，實則居間行商、把持市場，進而利用壟斷地位來索賄拉資助。什么官廳紀律、職業操守，還有什么學術倫理、科技規則、廣告標準，各種社會價值都被投入重商主義坩堝里攪拌融冶，試圖從中煉出金元寶。

　　更令人齒寒的是，把新生事物NGO的公共信譽也搭了進去，只留下個“衙門自留地”的臭名，用什么牙膏也洗刷不凈。在幾乎所有可用的器具都被污染、被腐蝕的場合，似乎只能聽到雅各布斯讖語的回音——“無法找到公正的出口”。

　　然而，“全國牙防組”2005年起在北京被起訴，卻指出了一條現實可行的公正的出口。這就是私人提出的公益訴訟，讓具有責任感的公民直接動用法律手段來劃清公與私的界限、區別不同的道德體系并根據需要對規范進行主體性選擇。更準確地說，李剛們對“牙防組”的起訴屬于作為示范的“試驗訴訟”的范疇。

　　什么叫試驗訴訟？簡單地說，就是公民對被告先提出一部分權利主張，根據訴訟結果再決定是否進行全面提訴。例如，在難以預測判決后果時，先提出局部訴訟——在“全國牙防組”案件中就是只針對違規認證——作為試驗，確認訴求能否得到法律承認。當事人有目的地進行試驗訴訟，著眼點在對類似案件的波及效果以及形成規范，法官也會留意判決的波及力以及訴訟經濟性。至于部分性權利主張一旦得到確認后再進行追訴，也是有目的地進行策略性訴訟，可以通過另案提訴的方式環環相扣，推動權利和規范的進化。

　　這樣帶有投石問路性質的公益訴訟，在當事人看來可以節約訴訟費用，提高勝算。在司法機關看來，判決會引起連鎖反應并決定一系列相關訴訟的結果。從法與社會研究的角度來看，個人訴訟可以產生公益效果，甚至推動制度改革和規范創新。后來，試驗訴訟的概念進一步擴大，包括以形成規范或政策為目的、對社會產生廣泛影響甚至會引起法律運動的公益性訴訟。只行使部分權利使得訴訟更簡便易行，風險也較小，有利于促進對法律的動員，有利于通過制度化互動的方式進行改革。

　　在這里，訴訟制度方面的配套條件(例如既判力、波及力、先例機制等等)的完備當然是題中應有之意。更關鍵的是當事人和法官要有明確的目的意識。這就顯示了對試驗訴訟加強研究和介紹的必要性，而“牙防組”案件適時提供了一個很好的契機。