勞動合同法生效后，之前勞動合同約定違約金還有效嗎？先看一個案例：

　　小王在2006年就跟單位簽了為期五年的勞動合同，合同約定的違約金比較高，這也是小王好幾次想跳槽但又擔心不愿意承擔違約金而一直猶豫。小王聽周圍的人議論說，根據2008年1月1號開始實施的《勞動合同法》，除非有培訓，否則勞動者辭職無需向雇主支付違約金。因為是道聽途說，聽到的也是好像、大概之類的說法，所以小王就去問詢公司人力資源部經理，人力資源部經理答復小王說，根據該市勞動局法規處組織關于學習貫徹《勞動合同法》的培訓，第九十七條之規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”，在《勞動合同法》生效之前簽訂的勞動合同繼續有效，該違約金的條款不受《勞動合同法》的約束，而且員工如果在合同期內辭職算是給單位造成一定的損失，那就得向單位支付合同約定的賠償金。因此該公司人力資源經理還透露將趕在《勞動合同法》生效之前同更多員工突擊簽訂約定違約金的勞動合同。

　　華為“7000人主動辭職再競聘上崗”事件還沒有收場，關于《勞動合同法》的其他條款在貫徹實施方面社會上又出現很多不同的理解。最近關于勞動合同約定違約金在《勞動合同法》生效之后還是否有效就是一個引起廣泛爭論的話題，左右都是所謂“專家”、“權威”，卻做出互相矛盾的“解讀”，甚至有所謂“勞動法專家”給HR朋友出主意，趕在《勞動合同法》生效之前突擊簽訂有違約金約定的勞動合同。

　　人力資源經理和員工該相信誰的？大家似乎無所適從。那么就上述小王碰到的問題，該公司人力資源經理的答復是不是正確？小王如果在2008年1月1號《勞動合同法》生效之后的合同期限內提出辭職到底是否適用該條文，要不要交違約金?記者對此采訪了易才集團總裁助理、易才人力資源發展研究中心主任、勞動關系專家翟繼滿，就《勞動合同法》生效之前勞動合同約定的違約金在新法生效后還是否有效這一話題進行探討。

　　翟繼滿主任表示：這是一個涉及到勞動合同約定違約金以及法律的溯及力的問題。要談清楚這個話題，就不得不說明幾個在日常的人力資源管理工作中經常碰到的概念：“違約金”、“補償金”和 “賠償金”。簡單說來：違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。賠償金，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方賠償對方一定數量的金錢。經濟補償金是勞動法領域一項極有特色的制度，是指勞動合同在一定情形下解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助(僅限于單位支付給勞動者)，任何情況下勞動者無須支付給用人單位。與“違約金”“賠償金”相比，“經濟補償金”還有不以支付方(單位)有過錯為條件這么一個特點。這充分體現了勞動法保護勞動者的原則和目的。

　　上述小王碰到的，實際上是“違約金”問題，而不是“賠償金”，更不是“經濟補償金”，所以該公司人力資源經理的答復將“過錯造成賠償”同“約定違約金”混為一談，是不嚴謹的。現行《勞動法》并未對“違約金”作出具體規定。而實踐中各地方性法規紛紛在《勞動合同規定》(有的是《勞動合同條例》)中對違約金問題進行規范，形成了不同的做法。《北京市勞動合同規定》規定的是任意約定違約金，勞動合同可以約定違約金，只要不違反法律、不違背公序良俗，不顯失公平，違約方就應當按照約定支付違約金。

　　如《北京市勞動合同規定》第十九條規定“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的除外。”

　　而與此不同，《上海市勞動合同條例》規定的則是限制約定違約金，勞動合同只能對立法中明確規定的情形設立違約金。《上海市勞動合同條例》第十七條規定 ：“勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：(一)違反服務期約定的；(二)違反保守商業秘密約定的”。并且規定，僅在由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況下才可以約定服務期。在《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》第8條中將“競業禁止”增加為可以約定違約金的情形。從世界各國勞動立法情況看，大多數國家都禁止約定違約金。對此，我國在借鑒吸收了各國經驗基礎上，于《勞動合同法》中第二十五條明確規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金 (第二十二條和第二十三條分別是專業技術培訓和競業限制的條款)” 。也就是說，除了因專項培訓費用和專業技術培訓所約定的服務期以及競業限制這兩種情形之外，《勞動合同法》明確了“不得約定由勞動者承擔違約金”，如果有約定，那該約定無效。

　　本案例中小王同單位之間簽訂的勞動合同所約定之違約金，雖然屬于這種情形，但是當初簽訂這份帶有“勞動者承擔違約金”的勞動合同時，《勞動合同法》還沒有實施，依據當時法律法規，小王所在公司所處當地也不是上海，合同中關于“違約金”的條款約定不違反當時法律、不違背公序良俗，不顯失公平，那么理應是合法有效。至于《勞動合同法》生效之后，因為還有第九十七條又有規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”，有的人根據法不“溯及既往”的原則，就理解為“繼續履行”就意味著“繼續有效”，認為小王如果在新法生效后合同期限內提出辭職當然要承擔雙方約定的“違約金”。

　　認為新法生效前約定違約金在新發生效后依然有效的理解是片面的。首先，我們理解《勞動合同法》不能僅看法條，還要理解立法本意。立法本意就是對“違約金”采取“普遍禁止、特殊許可”，要禁止“由勞動者承擔違約金”，《勞動合同法》第九十七條所說“繼續履行”的賓語是“勞動合同”，這里的勞動合同內容上既包括同新法相一致的，也包括同新法不相一致的，這里“繼續履行”的準確含義應當是“跟新法不相違背的”“繼續履行”；跟新法精神相違背的當然就無效――只不過，“勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效”。其次，勞動法同樣也要講究“公平”原則。如果因為新法實施之前勞動合同的任何條款不分青紅皂白都可以不受《勞動合同法》的約束，那就對更多數的其他用人單位來說有失公平，正如全國人大法工委張世誠主任在易才同勞動保障部權威機構聯合進行普法的《新人力》普法高峰論壇上所說的，“如果用人單位跟勞動者事先簽定了為期十年甚至無固定期限勞動合同，那么《勞動合同法》這一規定要等十年之后才對你生效，甚至永遠都不能生效，這對于其他的用人單位和勞動者不公平”。

　　當然，從法理上從溯及力角度推導認為《勞動合同法》生效之前的合法約定包括“違約金”約定應該在新法生效后繼續“有效”的也大有人在。我們只是根據立法精神，從立法本意去理解、探討《勞動合同法》，以期為企業的HR朋友提供盡可能準確的參考。事實上，來自國家勞動保障部權威人士的信息表明，《勞動合同法》生效之前約定的 “違約金”條款在《勞動合同法》生效后“該條款無效，不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效”這一觀點已經成為立法、執法相關部門的共識。因此結論是，《勞動合同法》生效后，之前依照當時法律簽訂的含有違約金條款的勞動合同，由勞動者承擔違約金的約定無效。本案中小王如果在《勞動合同法》生效之后在合同期限內提出離職，無須向單位支付雙方勞動合同所約定的“違約金”。

　　易才勞動關系專家提醒廣大HR朋友，不要對一些所謂“專家”“律師”的任意性解讀所誤導而偏聽偏信，同華為趕在《勞動合同法》生效之前突擊誘導員工“主動辭職”不可以學習跟風一樣，趕在《勞動合同法》生效之前突擊簽訂含有違約金條款的勞動合同也不是明智的選擇。我們只有準確地理解立法本意，認真去執行而不是去鉆法律空子，才能夠使得本單位有效規避不應有的法律風險。(董林)