《財經》記者 段宏慶 實習記者

　　經過13年漫長立法進程，作為國家“經濟憲法”的反壟斷法終獲通過，但諸多要件如“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”、反壟斷委員會的設立、反壟斷執行機構的確定、國家安全審查制度的建立，仍有待細化和明確

　　幾乎沒有懸念，8月30日下午，十屆全國人大常委會第29次會議以150票贊成、兩票棄權，表決通過了《反壟斷法(草案)》。醞釀了整整20年、立法進程跨越13個春秋的中國反壟斷法就此誕生。

　　這是一部意義重大的法律，在西方國家號稱“經濟憲法”；這也是一部不被眾多專業人士看好的法律，其能否有效執行充滿疑問。

　　這是一部備受關注的法律，幾乎每一個立法階段都為國內外輿論所聚焦；這也是一部充滿爭議的法律，從適用范圍到執法機構，很多問題至今仍沒有明確答案。

　　進步與妥協

　　據《財經》記者了解，反壟斷問題在中國很早就受到關注。早在1987年8月，國務院法制局成立反壟斷法起草小組。自此，反壟斷立法提上議事日程，距今整整20年。

　　但由于其時立法條件不成熟，立法機關采取了“反壟斷”和“反不正當競爭”兩法分立的模式。八屆全國人大常委會于1993年9月通過了《反不正當競爭法》；此后，1994年反壟斷法被列入立法規劃。當年5月，反壟斷法起草小組正式成立，小組成員主要來自當時的國家經貿委和國家工商局。反壟斷立法工作正式啟動。

　　自此后的13年里，反壟斷法從八屆全國人大常委會開始，每一屆都列入立法規劃，但立法進展緩慢，爭議重重，波折不斷。直至2006年6月，反壟斷法草案終于提交全國人大常委會首次審議。該法律草案明確了壟斷的基本概念，并對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等實體內容作了規定，又對反壟斷機構的設置與職責、調查與處理程序、法律責任等內容分別進行了界定。該法律草案還設專章規定了反對行政壟斷的內容(參見《財經》2006年第13期“反壟斷法‘上會’一波三折”)。

　　至此，立法進程取得實質性突破。初次審議后，全國人大法工委將該法律草案印發中央各部門，各省市機關，以及高校等研究機構全面征求意見。在對相關意見匯總后，法工委經濟法室對法律草案進一步做了修改。此后，今年6月、8月，反壟斷法草案兩次進入全國人大常委會會議審議，并最終獲得通過。

　　最終出臺的《反壟斷法》總計八章57條。在一些有爭議的敏感問題上，法律條文采取了回避或者模糊的方式。

　　清華大學法學院教授、中國商法研究會會長王保樹告訴《財經》記者，反壟斷法設專章規定了反對行政壟斷(第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”)，但在總則中，壟斷的定義里面卻沒有列入行政壟斷。《反壟斷法》第三條規定，壟斷行為包括：其一，經營者達成壟斷協議；其二，經營者濫用市場支配地位；其三，具有或可能具有排除限制競爭效果的經營者集中。這樣的規定明顯地體現出法律的不協調。

　　據悉，之所以出現這樣的情況，是立法者為了確保法律出臺而不得不做出的妥協。事實上，當前中國最主要的壟斷便是行政壟斷，在經濟轉軌過程中，盡管市場已經基本形成自由競爭局面，但各個行業中仍或多或少殘留著政府主導的影子，行政權力干預經濟的現象還很難消除。更多的時候行政權力不一定是直接干預經濟，而是把自己的影響力滲透到經濟活動中。所以，電力、電信、郵政、民航、鐵路等以前直接從國家部委分離出來的行業壟斷固然難以根除，一些公用事業部門，諸如教育、醫藥、出版、旅游等行業及他們的中介機構的壟斷行為同樣隨處可見，地方保護主義更是普遍。由于反壟斷法的出臺將會觸及這些部門的利益，所以，中國的反壟斷立法實際上一直或多或少受到來自某些行業以及政府部門的抵制。

　　正是為了減少法律出臺的阻力，反壟斷立法中，有關反對行政壟斷的內容曾一度被整體刪除，盡管后來做了恢復，但力度弱了很多。而最終出臺的法律文本，一方面是在壟斷的定義中沒有規定，相當于不把行政壟斷作為壟斷行為，不和經濟壟斷平等對待。另一方面，盡管明確了行政壟斷的危害，但在法律責任方面卻沒有實質性規定，只要求上級行政機關給予行政處分。

　　王保樹認為，這樣的規定不但難以糾正禁止行政壟斷產生危害，甚至，行政壟斷可能由此變本加厲，因為其違法成本顯然要比經濟壟斷低。“既然低，為什么不搞？”王保樹表示了自己的擔心，“行政壟斷將有恃無恐”。

　　類似的問題還有執法機構的問題。根據中國現有制度架構，國家發改委、商務部、國家工商總局等多個部門都有或多或少的反壟斷執法權，呈“九龍治水”格局。

　　由于反壟斷任務艱巨，又面臨諸多阻力，因此在反壟斷立法過程中，眾多學者曾建議應該專門成立一個直屬于國務院的，地位獨立、權力統一的反壟斷執行機構。

　　但最終，法律也采取了妥協政策，規定國務院成立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。而具體執法機構，法律授權給了國務院來決定，“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構負責反壟斷執法工作。”(反壟斷法第十條)實際上并未改變現有格局。

　　王保樹認為，反壟斷委員會基本上是虛的，因為法律并沒有賦予它具體的職權，而反壟斷法執法機關如果繼續是多個的話，“根據中國的歷史經驗，凡一個事情多個機構執法的，一定搞不好。”王保樹說。

　　因此，王保樹指出，反壟斷法出臺以后，國務院需要立即著手制定實施條例，現在法律草案的條文過于抽象，需要具體化。他同時認為，也不能對一部法律寄予過高希望，比如行政壟斷問題，很多其實并不是靠反壟斷法能解決的，這是涉及到體制改革的問題。

　　“國家安全審查”入法

　　在剛剛出臺的《反壟斷法》中，有關外資并購的“國家安全審查”成為關注的焦點。

　　今年6月，反壟斷法草案提交全國人大常委會二次審議時，增加了一個條款，“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查” 。

　　草案進入三審以后，該條款進一步修改為，“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查” 。

　　不過，什么是“國家安全”？該由什么部門負責對外資并購進行國家安全審查？國家安全審查的標準和審查時考慮的因素是什么？“國家有關規定”具體指哪些？諸如此類的問題，反壟斷法草案并沒有具體規定。該條文的執行問題遂成為廣大的外商投資者關注的對象。

　　長期代理外資并購業務的英國安理國際律師事務所北京代表處合伙人唐忠恕(Thomas E. Jones)告訴《財經》記者，如果國家安全的定義無法明確，對于外國投資者來說，意味著其投資項目在很大程度內都具有不確定性，投資者會由此擔心自己投資中國的某些行業領域將被中國政府以這個為理由否決掉。

　　據了解，國家安全審查并非中國反壟斷法中特有的制度。在反壟斷法實施最為成熟的美國，按照相關法律的規定，經營者集中除了要接受司法部和聯邦貿易委員會實施的反壟斷審查，對涉及國家安全的，還要接受外國投資委員會(CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States)實施的國家安全審查。德國、日本、法國也都有相關法律規定。

　　反壟斷立法專家組成員、中國政法大學教授時建中告訴《財經》記者，國家安全審查制度在《反壟斷法》出來之前，實踐上已經有相關的表述了，例如2002年國務院發布的《指導外商投資方向規定》里面就提出“危害國家安全的，列為禁止外商投資項目”；2006年的《上市公司收購管理辦法》也規定了“上市公司的收購及相關股份權益變動活動不得危害國家安全”，如今的《反壟斷法》只是將這一制度再次寫入法律。不過，他也承認，關于國家安全審查的具體規定，目前中國暫時還找不到對應法律法規，存在法律空白，尚需完善。

　　唐忠恕告訴《財經》記者，目前中國對于外資并購確實已經有一個初具雛形的安全審查機制，根據是商務部等六部委于2006年聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，不過該規定強調的是“國家經濟安全”，而不是國家安全。這顯然是兩個不同的概念。

　　唐忠恕等人曾專門與立法機關就此問題進行過交流，但感覺對于“國家安全”和“經濟安全”的區別，相關立法部門并沒有界定清楚。對于外國投資者來說，如果一個法律用“國家安全”，一個實際執行中的規定用“經濟安全”，顯然會比較難以操作。而事實上，這兩個概念的差別是很大的，“經濟安全”涵蓋范圍更廣，“國家安全”則相對比較狹窄。比如美國，其外國投資委員會自1988年獲得授權以后，一直到2005年，有近兩千多件并購案件提交審查，但最后只有一件被否，當時是中國航空進出口總公司要購買西雅圖的一家航空部件公司，這是因為涉及到了“國家安全”，即同國防戰略等問題相關。

　　唐忠恕認為，對外資進行國家安全審查，固然是一個國家主權范圍內的事情，但是外國投資者都希望在操作程序上能做到透明、固定、具有指導性。國家安全審查制度有很多方面需要細化，希望有關部門能盡快出臺操作細則。

　　反壟斷與“做大做強”

　　《反壟斷法》第七條規定，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護”，但該規定并未明確何為“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”。

　　8月30日下午，在全國人大常委會辦公廳召開的新聞發布會上，全國人大法工委經濟法室主任黃建初在回答《財經》記者提問時指出，《反壟斷法》并不反對企業做大做強，取得支配地位。中國由于市場發育的程度不夠，很多產業集中度不夠，而產業集中可以產生規模效益，降低成本，提高效率。因此《反壟斷法》本身并不反對企業做大做強，只是禁止優勢企業濫用市場支配地位，排除、限制競爭，阻礙技術進步，損害消費者和其他經營者的合法權益。這實際上是很多國家的反壟斷法通行的原則。

　　黃建初認為，《反壟斷法》的導向是，既要防止經營者過度集中，形成壟斷，同時又要有利于國內企業通過依法兼并做大做強，發展規模經濟，提高產業集中度。

　　不過在回答《財經》記者提問中，黃建初也始終沒有具體指出“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”究竟指哪些。顯然，這個問題同前述反壟斷委員會的設立、反壟斷執行機構的確定、國家安全審查制度的建立等等問題一樣，都有待具體的反壟斷法實施細則或者相關法律法規來進一步細化和明確。

　　根據《反壟斷法》第57條的規定，該法將自2008年8月1日起實施，距今不到一年時間。在未來11個月內，顯然有很多問題需要著手解決。任重道遠。-

　　本刊記者張宇哲、張浩對此文亦有貢獻

　　反壟斷立法進程回顧

　　▲2007年8月24日至30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議對《反壟斷法(草案)》進行第三次審議，并最終表決通過。

　　▲2007年6月25日，十屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國反壟斷法》草案進行分組審議，與初審稿相比，草案主要增加了六項新規定。

　　▲2006年6月24日，《反壟斷法(草案)》首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議。

　　▲2006年6月7日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，討論并原則通過《反壟斷法(草案)》。

　　▲2005年12月下旬，國務院法制辦對《反壟斷法(草案)》進行了一次較大改動，“禁止濫用行政權力限制競爭”一章被整體刪除，其中包括行政壟斷的概念、表現形式等內容，與此同命運的還有相應的法律責任條款。

　　▲2005年2月，《反壟斷法》再次被列入全國人大常委會2005年立法計劃。

　　▲2004年9月，商務部成立反壟斷調查辦公室，主要職責是“承擔有關反壟斷的國際交流、反壟斷立法及調查等相關工作”。

　　▲2004年3月，商務部將《反壟斷法(送審稿)》單獨提交了給國務院法制辦。

　　▲2003年12月，全國人大常委會將該法列入十屆全國人大立法規劃，并作為重要經濟立法項目。

　　▲1998年，《反壟斷法》被列入第九屆全國人大常委會立法規劃。

　　▲1994年，《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規劃，由國家經貿委和國家工商總局組織起草。

　　▲1988年，原國務院法制局反壟斷法起草小組提出《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。

　　▲1987年8月，原國務院法制局成立《反壟斷法》起草小組。