自2008年《反壟斷法》實施以來,國家反壟斷行動從最初三年的乏善可陳過度到了今年以來的“高調”執法,涉及到的行業范圍和企業屬性也得以拓寬。未來如何觸動傳統的壟斷行業以及更為頑固的行政壟斷,本刊專訪國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經濟貿易大學法學院教授黃勇。
逆境中執法
《南風窗》:今年以來國務院反壟斷機構加大了執法力度,涉及到了電子、通信、白酒、奶粉、藥品等多個行業,發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林也表示,今后石油、電信、汽車、銀行都在調查視野之內。現在三家反壟斷機構有沒有做出重點領域和重點行業的次序安排?
黃勇:中國《反壟斷法》已經實施五周年了,三家執法機構的執法可以說都已經進入了一種常態。
發改委許局長提到的石油、電信、銀行等行業都屬于傳統的壟斷行業,不僅與老百姓日常生活有著直接、密切的關系,也輻射影響到廣大企業的運營、發展,雖然這些行業在市場準入、定價機制方面存在管制,但也還是有反壟斷法適用的空間。不僅如此,這些行業本身就是改革關注的領域,反壟斷執法的積極開展還可以起到促進管制行業改革的功效。
再看商務部反壟斷局的經營者集中申報審查,只要是達到申報標準的集中,經營者都要上報,實踐中并沒有太多就執法重點的主觀判斷。從實施效果上看,商務部截至8月1日已收到750余起企業并購的反壟斷申報案件,對其中690起案件立案調查,其中既有具有重大國際影響力的大案要案,也不乏與百姓生活息息相關的手機通訊、飲料、電腦硬盤等案件。
此外,國家工商總局在整合地方執法力量,提升執法的專業性和優化執法平臺建設的同時,也開始在著力調查利樂公司涉嫌壟斷等重大案件。總之,可以預期的是,未來反壟斷的執法工作將既有重點,又對各行各業保持常態化的關注,因此,企業都應該注意反壟斷法的合規工作。
《南風窗》:三家機構有明確的分工,他們各自的執法有什么特點,在過去的五年中,有沒有形成共識?
黃勇:在今年年初的一次國際研討會上,我曾總結過三家機構的特點。從執法的數量和案件的影響力來看,發改委屬于風生水起、聲勢強大;商務部辦案量居首、激流勇進;工商局則是埋頭辦案、苦練內功。實際上,這幾年反壟斷執法機構的外部環境并不樂觀,他們更多是在逆境中成長。2008年,《反壟斷法》出臺一個月后,就遭遇了金融危機。國家應對金融危機的手段、措施都是政府導向的,從四萬億的投資、地方經濟的發展模式到產業政策的提出和實施,其背后的市場化理念和對競爭政策的考量都是不夠的。各級政府在政績目標的驅動下采取短期內提升GDP的措施,以強制性行政力量取代市場機制進行資源配置,使商品、資金、勞動力、技術、信息等要素無法真正流向那些具有市場競爭力的領域和企業。在這個意義上,《反壟斷法》可謂生不逢時。迎難而上,三家執法機構也以行動表達了他們的態度。
《南風窗》:反行政壟斷恐怕要面臨更大的阻力,這五年里,公開報道的案例也只有廣東省工商局查處GPS行政壟斷的案例。
黃勇:的確,中國的《反壟斷法》還承載著一個重要的職能,就是為了促進市場化進一步成熟,除了常規的壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中這三項經濟壟斷行為的規制之外,還有反行政壟斷的職責,這在《反壟斷法》的第五章里有明確的表述,對濫用行政權力排除、限制競爭行為做出了禁止性規定。對于行政壟斷的專章規定,是中國反壟斷法不同于成熟市場經濟國家的顯著特點之一,立法的這一特殊安排也顯示了行政壟斷問題在中國的特殊性與重要性。
自上個世紀八十年代以來,中央政府就一直強調打破地區封鎖的重要性,發布了大量的政策性文件,前段時間國務院又專門發文要求落實相關工作,但是可以看到,我國通過文件打破地區封鎖的效果并不明顯。實際上,《反壟斷法》對于規制行政壟斷、地區封鎖有細化、系統的規定,可以為瓦解地區封鎖提供有力武器和法治保障,中央政府應該將《反壟斷法》納入其整治地區封鎖的綜合措施之中,彰顯其效力,助力統一、開放、競爭、有序的全國大市場的建設完善。
我近期也向反壟斷執法機構建議,行政壟斷應該成為下一步的查處重點。反壟斷法可以作為中央政府破除地方政府惡性競爭和減少經濟短視行為的法律武器。對于執法部門來講,肯定會有阻力,畢竟他們都只是部委下屬的機構,而且在法律設計上,盡管《反壟斷法》第五章有相關法律條文的列舉和表述,但是對行政壟斷實施主體的法律責任規定是非常弱的,第51條只是規定了執法機構有建議權。不過,盡管只是建議權,實際上也給了反壟斷執法部門開展調查和違反定性的權力,如果執法機構去觸動行政壟斷頑疾的話,對于推動改革,特別是健全統一開放競爭有序的現代市場體系,實現深化改革是能夠起到輔助作用的。過去,我國治理行政壟斷,更多是體現在政策性文件、部門規章以及《反不正當競爭法》的個別法條中,目前,既然《反壟斷法》比較完整地規定了這個內容,說明了當時立法之初,立法機構是有決心的。這種決心,應當在實施中貫徹。
競爭政策應上升為基礎性的經濟政策
《南風窗》:反壟斷的覆蓋面會越來越大,也不是光靠執法機構就能完成的,具體行業的監管部門是不是也要做一些支持和配合?
黃勇:國務院反壟斷委員會現在有15家成員單位,幾乎包括了所有的行業監管部門。但目前的狀況是,行業主管部門更熱衷于制定產業政策,而財政補貼、銀行的優先貸款顯然不應該壓倒甚至取代企業的市場化選擇。可以說,當下競爭政策在整個官方的經濟政策工具組合中處境邊緣,政府在管理經濟的過程中,過多依賴行政手段,肯定會造成資源配置的效率低下。政府的主導性作用絕不應是為特定經營者群體提供特供產品,而是提供以市場競爭機制為核心的優良的市場環境這一公共產品。產業政策往往是短期的或者有時間限度的,且政府主導,行政手段居多;競爭政策則是長效機制,它是市場化的,按市場規律辦事,手段是法治,兩者區別很明顯。計劃經濟體制消解以來,產業政策長期替代了競爭政策,所以《反壟斷法》現在還遠遠未發揮成熟市場經濟國家中的“經濟憲法”的作用。
《反壟斷法》總則第9條規定了國務院反壟斷委員會的職責,其中很重要的兩條就是擬定競爭政策,評估市場總體競爭狀況、發布評估報告。但是到目前為止,反壟斷委員會并沒有發布相關報告,所以下一步除了反壟斷執法,也應該總體評市場總體和重點行業的競爭狀況,配合國家總體改革。
經濟轉型不僅要放松管制,更在于放松管制之后新的政策重心選擇——長期而言,通過產業政策直接干預經濟的作法應逐步弱化,而將競爭政策作為市場經濟領域的基本政策。競爭政策的基礎地位體現在競爭政策要成為政府制定政策的重要目標和依據,政府制定其他政策必須考慮是否符合競爭政策、必須考慮是否有利于形成和維護競爭機制。從制度和組織保障上,反壟斷主管機關除了制定和實施競爭政策之外,應當賦予其檢視和規范其他政策的權力。可以說,競爭政策地位能否得以確立,競爭政策能否的有效推行,已經成為我國實現經濟轉型的關鍵因素,而反壟斷法作為競爭政策最重要的載體,其全面、穩健實施對于發揮和保障競爭政策的功效具有極其重要的作用。應當將競爭政策提升為我國的基礎性經濟政策,作為政府下一步工作的重點,改變我國一直以來重產業政策而輕競爭政策的做法。
“打老虎”的價值在于彰顯威力,更在于重估價值
《南風窗》:反壟斷立法方面現在已經形成了以法律、行政法規、部門規章、司法解釋、地方性立法為主要形式、包括十余部法規的綜合性法律體系。怎么評價相關法律的完備性?
黃勇:我認為還遠遠不夠。《反壟斷法》只有8章57條,在立法研究的過程中,我們光是翻譯美國和歐盟的相關資料,就有上百萬字,這部法律已經實施五年多了,建議全國人大能夠啟動執法大檢查,為《反壟斷法》的立法解釋甚至未來的修改做準備。《反壟斷法》法律體系的完備性固然重要,但目前更重要的是執法要有專業性。因為反壟斷歸根結底是用公權力直接干預私權利,在市場經濟的法治理念中,要非常謹慎和專業。反壟斷執法并不簡單是非黑即白的判斷,現在,只有對極少數的核心卡特爾,才采取國際慣例,采用“本身違法原則”,即只要是有相關行為存在的證據,就可以直接判斷競爭危害,快速定性。除此之外,像濫用市場支配地位,經營者集中,實際上需要一個專業的判斷。我們反復強調并一直呼吁的是:不能執法過度,更不能替代競爭;反壟斷保護的是競爭格局,而非競爭者。以美國為例,這幾年在公共財政的問題上,很多部門都被削減了預算,但是競爭執法部門的預算不減反增,正是因為要充分地對涉嫌違法行為的反競爭效果和促進競爭效果進行深入細致的評估、權衡,非常謹慎地運用公權力。對于新的業態模式和經營模式,政府更不能粗暴地打擊。
此外,還有很多模糊的條款需要解決,比如,根據《反壟斷法》,經營者違反本法規定,達成并實施壟斷協議、濫用市場支配地位的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。什么叫違法所得、怎么計算,銷售額指的是涉案產品還是全部、全球還是地區銷售額,其實都沒有做出明晰的規定。可以說,整部法律仍有諸多需要解釋的空間。工商總局最近正在制定知識產權反壟斷的規章,問題更復雜。專業性的確是反壟斷執法面臨的一個挑戰。
《南風窗》:如何評價現在反壟斷效果,“打老虎”是動真格嗎?比如發改委2011年就啟動了對中國電信[微博]和中國聯通[微博]的調查,但是至今也沒有結案。
黃勇:雖然還沒有結案,但是中國電信和中國聯通在遭到反壟斷調查后,承諾降低資費和寬帶接入費,消費者等于享受到了一部分益處。我個人認為,所謂的“打老虎”對彰顯《反壟斷法》的威力是有作用的。《反壟斷法》適用所有的企業,肯定要觸動傳統的、涉及巨大利益的壟斷性行業。以前,國有企業對《反壟斷法》都比較陌生,一些涉嫌違法的行為仍被一些企業和行業協會認為具有正當性,比如當行業不景氣的時候一些行業協會就要“抱團取暖”、協調價格,現在,幾個有重大影響力的調查案件發生后,壟斷行業和地方國企才開始重視這個問題。
此外,通過對涉嫌壟斷行業的調查,可以引起和推動決策層對于行業管制體制的重新認識。“大老虎”本身就是國家主導的一種壟斷,在管制體制改革的過程中,國家雖然也一直在涉及國計民生行業的安全效率和市場化之間進行平衡和調整,比如壟斷行業南北分割、發電和電網分離,但是現在已經形成了新的壟斷格局。所以,“打老虎”的一個更為深遠的意義在于:引起對下一步行業管制體制改革、引入競爭機制、評估競爭政策在壟斷行業可行性和路徑的價值重估。