早報記者 是冬冬 胡蘇敏

　　在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》所列的9項主要任務和措施中，“探索建立負面清單管理模式”位列第三，排名僅在“深化行政管理體制改革”、“擴大服務業開放”之后。

　　《總體方案》提出，“探索建立負面清單管理模式。借鑒國際通行規則，對外商投資試行準入前國民待遇，研究制訂試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式。對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外），由上海市負責辦理；將外商投資企業合同章程審批改為由上海市負責備案管理，備案后按國家有關規定辦理相關手續；工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優化登記流程；完善國家安全審查制度，在試驗區內試點開展涉及外資的國家安全審查，構建安全高效的開放型經濟體系。在總結試點經驗的基礎上，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度。”

　　所謂負面清單（Negative List），相當于投資領域的“黑名單”，列明了企業不能投資的領域和產業。學術上的說法是，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。

　　與負面清單相對應的是，正面清單（Positive List），即列明了企業可以做什么領域的投資。

　　在《服務貿易總協定》（GATS）中，利用正面清單來確定覆蓋的領域，而負面清單則用來圈定在這些開放領域清單上，有關市場準入和國民待遇問題的限制，這種做法也被目前不少國家采用，從而有效利用正面和負面清單的手段，在開放市場的同時，保護部分敏感產業。

　　“正負清單”之爭

　　但是否一定要采用負面清單，正面清單是否一定不利于貿易自由化，這沒有一個標準的答案。

　　自由貿易協定（FTA）采用負面清單已經有相當長一段的時間。1994年生效的北美自由貿易區（NAFTA）被認為是最早采用負面清單的FTA之一，在美國和新加坡達成FTA之后，這種制度也被亞洲多國所仿效，但各國的做法并不一樣。

　　例如在金融服務業領域，美國-新加坡FTA就在跨境金融服務貿易的子領域采取了正面清單的形式，韓國-美國FTA則進一步將正面清單拓展至金融服務的投資領域，并以一個混合清單的模式允許雙方金融投資領域子項目的開放程度。但日本-墨西哥FTA則將金融服務領域排除在投資之外。

　　一般在FTA中，各國會利用負面清單在服務貿易、投資和金融領域做出不同程度的安排，在服務貿易領域，負面清單往往會引入對本地市場份額的要求，在投資領域則會對業績有要求，并對高管和董事會成員的國籍做出限制，這事實上來源于雙邊投資協定。

　　業內通常認為，知道什么是不允許的，比知道哪些是可以做的，更能幫助服務業供應商理解在國外如何開展業務，并且負面清單也適用于未來新出現的服務活動，因為這些新的活動在FTA制定之初可能還沒有出現。

　　但是在看到負面清單優越性的同時，也不能否認正面清單的意義。

　　知道哪些是不允許做的意義取決于開放的程度，但當某個領域的限制清單就像一本電話本一樣厚時，知道哪些是可以做的或許更能幫助商業人士來開展業務。一些行業觀察人士認為，帶有對現有政策約束可能性的正面清單可以給政府提供重要的自由呼吸空間，當政府只有有限的行政能力，來匯總所有有貿易限制政策的領域清單時，這種自由空間的給予尤為重要，包括子領域的開放，或者是一些對外資參與敏感的產業。

　　負面清單“不能太長”

　　上海財經大學世界經濟與貿易系副主任、上海財經大學自由貿易區研究中心副主任陳波告訴早報記者，正面清單是一種管理模式，“但這種管理模式相對比較復雜，效率比較低。”

　　陳波表示，負面清單是清晰的、簡明的、公平的，因為告訴了什么不能做，除了不能做的其他都可以做。但反過來講，正面清單，鼓勵企業做什么，這就比較難明確，“我鼓勵你到什么程度？我沒鼓勵你能不能做？這全部是由各個監管部門自行解決的。我可以解釋成你可以做，也可以解釋成你不可以做，那么，這里面法律的不透明性、行政效率的低下全部都體現出來了。”

　　“現在有一個負面清單的話你在做，我在后面監管，如果要是觸犯了我的負面清單，我就給你懲罰。正面清單就不行了，因為你都不知道行不行、能不能做，你總歸要讓別人給你放綠燈，每一個綠燈都要問一下。”陳波說道。

　　在陳波看來，報備制與負面清單比較相容，在企業了解負面清單后，只要監管機構覺得不違法，企業只需報備就可以進入，事后監管。陳波稱，正面清單可能更希望使用行政審批，因為是否符合要求需要進行判斷。

　　不過，中國社科院世界經濟與政治研究所國際貿易研究室主任宋泓對于負面清單卻有著不同的看法。

　　“這只是處理問題的一種方法，它是兩種思路，你可以說10個產業中開放兩個，剩下8個不開放，這就是正面清單，你也可以說成8個不開放，其他都可以，這就是負面清單。”宋泓告訴早報記者，當開放產業足夠多的時候，再使用正面清單就會顯得過于冗長。

　　“這里面暗含著一個假定，就是負面清單不能太長。”宋泓稱，太長的負面清單意味著開放領域的過小，這也是對（政府）的一種壓力。

　　但是，宋泓也指出，這對減少行政審批或者打破壟斷沒有實質性的變化，“關鍵是看，你自己到底決定要開放多大的領域，與正面負面兩種形式沒有關系。”

　　宋泓指出，到目前中國開放領域已經不少，可以轉向負面清單模式，但關鍵的一點是，在這個正面轉負面的過程中，是否要在某些領域進行開放，“就看我們自己的決定，不能為了字面上的表述而開放。”

　　事實上，對于試圖在中國投資的外商來說，一直接受的是混合清單模式，即定期修改公布的《外商投資產業指導目錄》，里面包括了鼓勵、限制、禁止外商投資的產業目錄。

　　中國社科院世界經濟與政治研究所國際投資研究室助理研究員王碧珺表示，“負面清單”的管理模式使得政府職能部門不再輕易推出鼓勵支持類投資目錄，一些想利用政策紅利來發展的產業不一定具有市場自生能力，而且政府的過度干預最終往往帶來產能過剩，“負面清單更加依靠市場機制，放松政府監管。”

　　王碧珺還表示，負面清單還能打破壟斷，激發市場主體活力，因為在2004年出臺的《國務院關于投資體制改革的決定》，將過去由各級政府和有關部門審批的企業投資管理辦法，轉變為區別情況實行核準制和備案制，實際上是為中國民營企業列出了“負面清單”，但由于缺乏實施細則，市場主體的活力并未得到充分發揮。

　　上海已經做好了放開的準備。8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議審議通過了《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）》。根據草案，在試驗區，對負面清單之外的外商投資，暫停實施《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》規定的有關行政審批。

　　負面清單的挑戰

　　對于外商來講，更為關心的是負面清單到底包含了哪些內容，如果依舊是之前《外商投資產業指導目錄》中的禁止和限制投資類別，那負面清單的價值就大大縮水。王碧珺認為，應該逐步分領域、分保留比例、分步甚至分區域來實踐，從而實現有限度的突破。

　　以美國為例，截至目前已經與42個國家和地區簽訂了以準入前國民待遇和負面清單為基礎的雙邊投資協定（BIT），最新一起生效的是與盧旺達的BIT。美國在其附錄里對核能、采礦、航空運輸、通信、金融、保險和其他金融服務做出了國民待遇和最惠國待遇的例外，早期美國與其他國家和地區簽署的BIT都是按照產業大類加以說明，并未列出詳細產業中的負面清單。但需要注意的是，與美國簽訂BIT的國家以發展中國家為主，G20成員國一個都沒有參與。

　　而目前正在談判進程中的中美雙邊投資協定，雙方也僅僅是同意在準入前國民待遇和負面清單的基礎上進行談判，但細節都尚未落實，有觀點稱，談判難度大的中美BIT都難在短時間內拿出具體負面清單列表。

　　此外，試驗區內的內資企業如何審批，也尚待明確，王碧珺告訴早報記者，負面清單針對的是外資企業，而不是內資企業。不過，此次在自由貿易試驗區暫停的是三部涉及外資的法律，《公司法》卻不在其中，有待厘清。

　　王碧珺還指出，消除隱性壁壘要與實行“負面清單”的管理模式同步推進，在項目核準、行政管理、公共財政、金融支持等方方面面的配套改革需要及時跟進，否則負面清單無疑畫餅充饑，落入與非公36條類似的尷尬境地。