由于反壟斷法具有域外管轄效力，各國的反壟斷法都有可能對中國企業(yè)的海外并購及設(shè)立合資企業(yè)產(chǎn)生重要影響。

　　文/周照峰  編輯/劉麗娟

　　新年伊始，我國對境外企業(yè)價格壟斷開出首張罰單，成為外資在華的首個重大新聞：韓國三星[微博]、LG，中國臺灣地區(qū)奇美、友達(dá)等六家國際大型面板生產(chǎn)商，因壟斷液晶面板價格，遭到國家發(fā)改委經(jīng)濟(jì)制裁3.53億元人民幣。這是迄今為止中國開出的金額最高的一張價格違法罰單，也是我國反壟斷監(jiān)管邁出的重要一步。

　　此事件折射出了企業(yè)在濫用市場支配地位及價格操縱方面面臨的反壟斷風(fēng)險。而更為嚴(yán)重的反壟斷風(fēng)險則存在于企業(yè)的海外投資與并購行為中。從2008年附加條件放行英博集團(tuán)公司收購AB公司至今，我國商務(wù)部審批的經(jīng)營者集中反壟斷申報案件已有四百余起，影響較大的包括可口可樂收購匯源果汁案、谷歌[微博]收購摩托羅拉[微博]移動案、輝瑞公司收購惠氏公司案等。

　　勿重蹈“匯源收購”覆轍

　　2009年3月18日，中國商務(wù)部禁止了可口可樂公司收購中國匯源果汁集團(tuán)有限公司，因為該收購違反了中國反壟斷法有關(guān)經(jīng)營者集中的規(guī)定。自2008年我國自《反壟斷法》實施以來，這是第一個、也是迄今為止唯一一個被商務(wù)部禁止的經(jīng)營者集中案例。根據(jù)《反壟斷法》第27條，商務(wù)部主要從參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力、相關(guān)市場的市場集中度、經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入與技術(shù)進(jìn)步的影響、經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響、經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響、匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對該交易進(jìn)行了全面審查。

　　2010年3月28日，中國浙江吉利控股集團(tuán)有限公司與美國福特汽車[微博]公司在瑞典哥德堡正式簽署收購福特旗下的沃爾沃汽車公司的協(xié)議，同意以18億美元的價格收購沃爾沃。2010年8月2日，收購順利完成。從3月底簽署收購協(xié)議到8月初該收購正式完成交割，期間有長達(dá)4個多月的等待反壟斷審批的時間。在該項并購中，吉利在中國、美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、南非、烏克蘭和土耳其進(jìn)行了反壟斷申報。

　　上述兩起并購一成一敗，其關(guān)鍵之處，同時也是共同點(diǎn)之一是都在并購過程中向反壟斷機(jī)關(guān)進(jìn)行了“經(jīng)營者集中反壟斷申報”(merger control)。經(jīng)營者集中反壟斷審查風(fēng)險一般在企業(yè)實施海外并購(包括資產(chǎn)和股權(quán)并購)或設(shè)立合資企業(yè)時發(fā)生。由于很多國家的反壟斷法具有域外管轄效力，各國的反壟斷法都有可能對中國企業(yè)的海外并購及設(shè)立合資企業(yè)行為產(chǎn)生重要影響。甚至可以說，一起并購或合資行為的成功與否，在很大程度上取決于企業(yè)對《反壟斷法》的重視程度。

　　我國企業(yè)在進(jìn)行海外并購或設(shè)立合資企業(yè)時，還沒有遭到國外反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)禁止的情況。這一方面是由于不被批準(zhǔn)的反壟斷申報項目本身的數(shù)量就很少(一般都低于10%)；另一方面是因為我國企業(yè)在全球市場的規(guī)模還相對比較小，不會對相關(guān)市場產(chǎn)生排除或限制效果。但是隨著我國企業(yè)規(guī)模和市場份額的不斷增長，各國的反壟斷審查機(jī)關(guān)已經(jīng)越來越注意涉及我國企業(yè)的反壟斷申報。因此，準(zhǔn)備開展海外并購的中國企業(yè)，要開始重視經(jīng)營者集中反壟斷審查風(fēng)險。

　　全球申報制度“掃描”

　　全球共有超過100個國家和地區(qū)的法律或法規(guī)要求企業(yè)在進(jìn)行并購或其他可以取得企業(yè)控制權(quán)的行為時向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報。很多國家還規(guī)定，在未獲得相關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)前，交易不得完成。

　　經(jīng)營者集中反壟斷審查的模式分為強(qiáng)制申報和自愿申報兩種方式。目前只有英國、澳大利亞等十幾個國家實行自愿申報，其他國家和地區(qū)均規(guī)定了強(qiáng)制申報制度。強(qiáng)制申報又分為強(qiáng)制事前申報和強(qiáng)制事后申報，絕大多數(shù)國家實行的都是強(qiáng)制事前申報，如中國、美國、德國、法國、日本、加拿大和歐盟等。強(qiáng)制事前申報要求交易方必須在交易完成前向反壟斷審查機(jī)關(guān)進(jìn)行申報，并且在未獲得批準(zhǔn)前不得完成交易。否則，交易方將會面臨罰款、恢復(fù)到交易完成前狀態(tài)等處罰。對企業(yè)而言，違反這些規(guī)定可能導(dǎo)致海外投資失敗。

　　實行強(qiáng)制申報的國家和地區(qū)都設(shè)置了申報標(biāo)準(zhǔn)，如果參與交易的企業(yè)達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)而沒有進(jìn)行申報，即使其交易本身不會排除、限制競爭，參與交易的企業(yè)也會因此違反反壟斷法的規(guī)定。盡管各國對經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的描述不盡相同，但這些標(biāo)準(zhǔn)都包含如下兩個基本條件：一是交易必須是經(jīng)營者集中；二是參與交易的企業(yè)必須達(dá)到規(guī)定的規(guī)模。

　　一旦一宗交易被認(rèn)定為是經(jīng)營者集中，那么參與交易的企業(yè)接下來就需要評估該交易是否達(dá)到申報所要求的規(guī)模。目前，絕大多數(shù)國家和地區(qū)采用企業(yè)營業(yè)額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)來衡量經(jīng)營者集中是否達(dá)到申報的規(guī)模，例如中國和德國；少數(shù)國家和地區(qū)除了采用營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)外，還采用企業(yè)資產(chǎn)或者交易金額作為標(biāo)準(zhǔn)，例如美國和加拿大；極少數(shù)國家和地區(qū)除采用營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)外，還采用市場份額作為標(biāo)準(zhǔn)，如我國臺灣地區(qū)。

　　我國申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定參考了大多數(shù)國家和地區(qū)的模式，具有廣泛的代表性。其中對經(jīng)營者集中反壟斷申報的規(guī)模要求是：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元人民幣；或參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元人民幣。各國申報標(biāo)準(zhǔn)之間的主要不同點(diǎn)在于具體的營業(yè)額數(shù)額的要求。

　　風(fēng)險規(guī)避攻略

　　我國企業(yè)在進(jìn)行海外并購和設(shè)立合資公司時，要對將要進(jìn)行的交易可能引發(fā)的反壟斷審查風(fēng)險有足夠認(rèn)識，并主動采取有效的方式應(yīng)對這些風(fēng)險。企業(yè)在進(jìn)行海外并購或設(shè)立合資企業(yè)計劃時，應(yīng)從以下方面防范經(jīng)營者集中反壟斷風(fēng)險。

　　首先，企業(yè)海外并購時須對是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報進(jìn)行評估。與其他法規(guī)相比，反壟斷法的一個典型的特征就是具有極強(qiáng)的域外管轄效力。即使一宗并購表面看起來與某國無關(guān)，只要對該國的市場造成影響，就可能需要依據(jù)該國的反壟斷法向其申報。在吉利收購沃爾沃的項目中，吉利就在包括中國、美國和歐盟在內(nèi)的9個國家和地區(qū)進(jìn)行了經(jīng)營者集中反壟斷申報。參與并購的企業(yè)只要未通過所有需要進(jìn)行強(qiáng)制事前申報的國家的反壟斷審查，都不能完成其并購。在谷歌對摩托羅拉的收購中，雖然谷歌早已獲得美國和歐盟反壟斷機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，但在獲得我國商務(wù)部反壟斷局的批準(zhǔn)前，谷歌是不能完成其收購行為的。

　　其次，企業(yè)須對經(jīng)營者集中反壟斷申報結(jié)果進(jìn)行預(yù)測。各國對經(jīng)營者集中反壟斷審查的結(jié)果有三種：批準(zhǔn)、有條件批準(zhǔn)和禁止。雖然總體來看，被禁止的經(jīng)營者集中數(shù)量占整個申報量的比例非常低，但企業(yè)仍然不能對此掉以輕心。因為一旦一項集中被禁止，那么參與集中的企業(yè)所面臨的后果是十分嚴(yán)重的。例如在可口可樂收購匯源的案件中，由于該交易沒有獲得商務(wù)部批準(zhǔn)，可口可樂和匯源為此項收購所做的前期的準(zhǔn)備費(fèi)用都無法收回。而且，該收購被禁止后，匯源的股價大跌，賬面損失巨大。所以，企業(yè)在進(jìn)行申報結(jié)果評估時，如果認(rèn)為不被批準(zhǔn)的風(fēng)險很大，那么交易雙方應(yīng)當(dāng)基于該評估對是否還要繼續(xù)該項并購做出決定。該決定最好在并購交易開始前做出，因為這樣可以將未獲得反壟斷審批而導(dǎo)致并購失敗的風(fēng)險降到最低。

　　再次，對需向多國進(jìn)行的經(jīng)營者集中反壟斷申報要加強(qiáng)協(xié)調(diào)。如果評估的結(jié)果是需要在一個以上的國家和地區(qū)進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報，那么企業(yè)就需要有效組織和協(xié)調(diào)提交給這些國家和地區(qū)的反壟斷申報材料。因為這些國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)會就該項交易進(jìn)行溝通，如果不注意協(xié)調(diào)申報材料，很有可能會因為申報材料的不一致而導(dǎo)致未能獲得某些國家的審批。

　　此外，企業(yè)要確保在獲得所有需要進(jìn)行事前強(qiáng)制申報的國家的審批后再完成交易，以防因為“搶跑(gun-jumping)”而受到處罰。這就要求企業(yè)在規(guī)劃交易進(jìn)程時，必須密切關(guān)注反壟斷申報的進(jìn)展，尤其是需要在多個國家和地區(qū)進(jìn)行申報的情況下，以免影響交易完成的進(jìn)度，給公司帶來不必要的損失(見圖1)。始于2012年3月的UPS對歐洲第二大快遞TNT的收購案，就是由于歐盟反壟斷監(jiān)管部門延長了審查期限，使交易的完成期不得不推至2013年。

　　在實踐操作中，我國企業(yè)在面對經(jīng)營者集中反壟斷審查時需要考慮以下關(guān)鍵因素：反壟斷申報時間安排/時間表問題；起草交易文件中的適當(dāng)先決條件和最終截止日期的靈活性；降低因某個國家或地區(qū)反壟斷審查造成全球成交推遲的風(fēng)險；預(yù)計第三方干預(yù)；范圍廣泛的文件/數(shù)據(jù)要求；盡職調(diào)查以確保符合反壟斷法；“搶跑”風(fēng)險。對于上述因素，企業(yè)在進(jìn)行海外投資或設(shè)立合資時必須要逐條加以注意和應(yīng)對，否則，將給企業(yè)獲得多國反壟斷審批造成不必要的麻煩。

　　作者單位：卓緯律師事務(wù)所