⊙記者 李小兵 ○編輯 阮奇

　　昨天，備受關注的廣藥與加多寶關于涼茶包裝裝潢互訴案，在廣東省高級人民法院開庭。然而，紅罐涼茶的前世今生，在激烈爭論了一天后，依然迷霧一團。隨著法庭決定今日通過搖號的方式選定第三方審計機構，對封存的加多寶、廣藥相關賬冊進行審計，這場紛爭中的新角色即將登場。

　　廣藥方面稱：裝潢與包裝是與王老吉[微博]商標如影隨形的，因此，王老吉判歸廣藥后，其裝潢和包裝也隨之歸屬廣藥，所以，加多寶就不能生產紅罐涼茶。但加多寶認為：當初加多寶從廣藥獲得的只是王老吉商標的使用權，在加多寶經營王老吉期間，加多寶不僅僅經營了王老吉產品，而且開發了紅罐包裝。因此，王老吉商標歸屬廣藥后，依附在紅罐裝潢和包裝上面的商譽屬于加多寶，如此加多寶可以生產紅罐涼茶。

　　“顯然，廣藥對加多寶使出的是‘一劍封喉’的狠招；而加多寶則希望劍走偏鋒實現‘絕地反擊’。”昨日，上海大學知識產權學院院長陶鑫良這樣評價雙方的互訴。⊙記者 李小兵 ○編輯 阮奇

　　法庭決定封賬

　　審計機構今日亮相

　　當日，法庭歸納的本案爭議焦點涉及知名商品特有包裝裝潢、包裝裝潢歸誰所有、特有包裝裝潢能否與王老吉商標或加多寶公司相分離、經濟損失如何計算等。

　　庭審亮點在昨日下午6時左右出現。此時，雙方開始進行經濟損失如何計算的問題進行闡述。加多寶、廣藥分別提出了3096萬元和1.5億元的經濟損失賠償請求。

　　從法院透露的資料上看，加多寶提出的3096萬元賠償數額的依據，應來自于《廣州藥業2012年年報》。年報第46頁顯示，大健康公司2012年凈利潤為3096萬元。加多寶認為，由于大健康公司僅生產被控侵權產品，沒有其他產品，因此其因生產銷售被控侵權產品的全部利潤均應認定為非法所得，依據賠償給加多寶公司。

　　而廣藥提出的賠償數額依據是，網站登載的加多寶2012年銷售額按飲料行業的平均利潤率計算而得。

　　于是，戲劇性的一幕出現了：加多寶向法院申請對大健康公司(即廣藥)生產經營的財務資料進行證據保全，為此法院復制了大健康公司2012年6月至2013年2月的賬冊，加多寶表示保留對2013年2月之后大健康公司的持續侵權行為繼續索賠的權利；同時，廣藥同樣要求查封加多寶相關賬冊。

　　對此，法庭作出決定：對已經封存的加多寶公司、大健康公司的部分賬冊進行審計，并將于今日舉行公開搖號，以選定審計機構。

　　大戰將于今天繼續上演。

　　專家點評知識產權之爭

　　醉翁之意不在酒

　　“知識產權案與一般案件不同的是，在法律之爭的背后隱藏著商業之爭；訴訟紛爭的背書是權益。知識產權案把商戰、商業利益的激烈角逐的本質，演繹得更為淋漓盡致。” 上海大學知識產權學院院長陶鑫良一語點破。正所謂：醉翁之意不在酒。

　　在法律界看來，眼下的“紅罐之爭”，與2012年發生的唯冠ipad商標權案，同屬“后發商譽案”。

　　所謂“后發商譽”，是指在許可他人使用該注冊商標或者他人擅自使用該注冊商標的時間節點之前，該注冊商標還沒有較高的知名度或美譽度，即還沒有顯著商譽。在該時間節點之后，或者是被許可使用人在后的被許可使用過程中的貢獻所致，或者是在擅自使用該注冊商標者在后的擅自使用過程中的效果所致，才使得該注冊商標“后發”產生了顯著商譽。最容易理解的案例是，在蘋果推出ipad之前，雖然ipad產品名稱已經被唯冠擁有，但無人知曉；只是在蘋果公司之后，ipad才成為知名商品。

　　據介紹，加多寶和廣藥的“紅罐之爭”，適用的法律依據是《反不正當競爭法》第5條第2款：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”因此，陶鑫良說，是否構成法律保護的知識權益，在《反不正當競爭法》的范圍內，哪一方的行為是不正當的，就成為主要的判斷依據。

　　“但是，知識產權案比一般的案件要復雜，證據比較多，所以開庭時間有的甚至可以長達5、6天。”陶鑫良說，本案又屬于知識產權制度的前沿問題，因此，本案的判決對法院來說，是需要相當的智慧才能化解的。

　　陶鑫良認為，2012年唯冠和蘋果公司的ipad之爭最后以和解告終，對當事雙方是一種比較好的結果，但對于知識產權法律方面的建設，是一個缺失。“因為和解了以后，一些原本應該修正和完善的東西，就沒有了繼續推動其完善的力量。”基于此，他表示更希望看到此次“紅罐之爭”案能有個判決結果。

　　不過，陶鑫良“紅罐之爭”案也不是不存在和解的可能。“對于知識產權糾紛，法庭往往只是市場競爭的延伸，訴訟爭議常常只是商業博弈的別名。”法庭上的針鋒相對，表現出的是訴訟策略，法庭之外的商業戰略，更彰顯著雙方的競爭資源和實力，這也是需要智慧的。“在法庭上，沒有絕對的勝算。”

　　庭審四大爭議焦點

　　1

　　涉案商品是什么，知名商品特有包裝裝潢是什么？

　　加多寶：本案的知名商品是“加多寶公司生產的、采用王澤邦配方的紅罐涼茶商品”，包括加多寶公司生產的貼有王老吉商標的紅罐涼茶及貼有加多寶商標的紅罐涼茶。

　　廣藥：加多寶對知名商品的定義為無效定義。

　　加多寶：包裝裝潢的保護范圍：采用紅色為底色，主視圖中心是突出的三個豎排黃色中文大字。在長期經營活動中，上述包裝裝潢已經獲得特定的指向性，為該產品所特有，成為知名商品特有的包裝裝潢。

　　廣藥：原告剛才主張的證據事項和目的我方不能認同。原告至今并未對知名商品是什么做出明確定義，其所謂的特有包裝裝潢從何談起。

　　2

　　涉案商品特有包裝裝潢歸誰所有？

　　加多寶：特有包裝裝潢權應當是通過使用產生的，因此應當重點考察是通過誰的使用形成了特有包裝裝潢。由于加多寶通過大規模生產、持續性的市場推廣、廣泛媒體宣傳和積極參與公益活動，涉案紅罐涼茶連續多年穩居全國罐裝飲料銷量首位，成為知名商品。

　　廣藥：加多寶關于特有包裝裝潢歸屬的意見歸納為設計說、使用說、投入說和判決說，認為涉案爭議的是包裝裝潢權而非其他權利，包裝裝潢不是單純的智力成果，源于商標權、版權，不能簡單套用誰設計誰有權利的理念。廣藥不否認加多寶是實際制造者，但不能否認廣藥集團也是制造者。

　　3

　　涉案商品特有包裝裝潢能否與王老吉商標或加多寶公司相分離，到底誰構成侵權？

　　加多寶：該焦點正確表述是涉案包裝裝潢能否與王老吉商標或加多寶公司相分離，到底誰構成侵權。有一點是各方絕無異議的：知名商品特有包裝裝潢權與知名商品是不可分離的。商標權與知名商品的特有包裝裝潢權是相互獨立、分別行使的權利。

　　廣藥：涉案包裝裝潢從產生之日起就涵蓋商標，商標是包裝裝潢的核心要素和組成部分。本案認定包裝裝潢顯著性不能離開商標的知名度，商標的知名帶動了包裝裝潢的知名。為何加多寶要推出一面加多寶、一面王老吉的產品呢？

　　4

　　經濟損失如何計算？

　　加多寶：索賠3096萬元。

　　廣藥：判令被告賠償經濟損失1.5億元。