作者： 屈麗麗

　　編者按： 3月18日，商務(wù)部就可口可樂收購匯源案的反壟斷審查做出正式裁決，以“對競爭產(chǎn)生不利影響”為由，否決了該起耗時(shí)近一年的并購案。

　　值得注意的是，與并購消息剛剛披露時(shí)輿論對民族產(chǎn)業(yè)為外資并購的不解及憤懣，甚至上升到國家食品安全的憂慮不同，并購案被否決后的輿論似乎來了一個(gè)180度的大轉(zhuǎn)彎，很多人開始認(rèn)為經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期民營企業(yè)能賣一個(gè)好價(jià)錢，某種意義上是在為其他飽受現(xiàn)金流之苦的民營企業(yè)獲得融資或者套現(xiàn)股份探尋了一條出路。

　　針對輿論的困惑與不解，3月24日晚，商務(wù)部特地就可口可樂并購匯源被否決一事做出說明，以求厘清來自網(wǎng)絡(luò)媒體上的“政治決定說”、“商業(yè)決定說”甚至是“貿(mào)易保護(hù)決定說”等諸多傳言。

　　然而，由于缺少進(jìn)一步資料的提供，該否決案背后留給人們的仍然是一串串問號(hào)：這一決定到底合不合乎法律的邏輯？人們質(zhì)疑它的背后到底還有哪些未解問題？作為《反壟斷法》正式實(shí)施后的第一個(gè)被否決案例，它將對未來中國乃至全球的投資及并購市場產(chǎn)生怎樣的影響？

　　本期《中國經(jīng)營報(bào)》特邀國內(nèi)外兩位資深的反壟斷律師，從不同的視角，為大家解答上述的一系列問題。

　　“商務(wù)部的否決完全符合法律的邏輯。”對于《反壟斷法》正式實(shí)施后第一起被否決的并購案，上海小耘律師事務(wù)所北京分所律師談亞軍非常肯定地做出上述評價(jià)，他同時(shí)告訴記者，“該否決之所以飽受質(zhì)疑，是由于《反壟斷法》本身的復(fù)雜性與人們理解上的偏差造成的。”

　　“否決”的法律邏輯

　　商務(wù)部在否決該起并購案時(shí)使用了三個(gè)理由，一是集中可能排除或限制了競爭；二是品牌在相關(guān)市場支配地位的傳導(dǎo)效應(yīng)；三是對產(chǎn)業(yè)競爭格局產(chǎn)生不良影響。

　　這其中，最容易讓人們產(chǎn)生困惑的是“可能性”、“相關(guān)市場”、“產(chǎn)業(yè)競爭格局”的說法，為什么可能性也會(huì)成為否決依據(jù)呢？“相關(guān)市場”到底該如何定義？產(chǎn)業(yè)競爭格局中什么樣的情況才算是充分完全的競爭呢？

　　對此，談亞軍向記者分析說，“‘可能性’是《反壟斷法》做出的規(guī)定，只要存在排除、限制競爭效果的這種可能性，商務(wù)部就可以依法禁止經(jīng)營者集中。”

　　“值得注意的是，《反壟斷法》規(guī)定的三種壟斷行為，經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議。其中經(jīng)營者集中區(qū)別于濫用市場支配地位的一個(gè)非常大的特點(diǎn)，就是擁有市場支配地位者只要不濫用其權(quán)利，如以不公平價(jià)格排擠其他競爭者，只要不發(fā)生這些確確實(shí)實(shí)的事情，就不構(gòu)成濫用市場支配地位；而經(jīng)營者集中只要存在限制或排除競爭的可能性就可以被否決。”

　　“法律之所以做出這樣的規(guī)定，是因?yàn)闉E用市場支配地位的行為往往發(fā)生在產(chǎn)品市場，其行為是可逆的或者其后果可以挽救的，但經(jīng)營者集中通常發(fā)生在資本市場，行為本身就會(huì)對市場造成很大的影響，如可口可樂和匯源在并購前后股價(jià)的大幅漲跌就暗示了集中本身的威力。”

　　“而更重要的是，經(jīng)營者集中涉及的可能性一旦發(fā)生，后果就會(huì)非常嚴(yán)重，因?yàn)閷⒉①彴傅鹊够剡^去是很困難的。”

　　可口可樂和匯源在市場上所占有的龐大的市場份額，尤其是可口可樂公司在中國碳酸飲料市場中所占有的60.60%的市場份額(數(shù)據(jù)由中國飲料工業(yè)協(xié)會(huì)提供)，暗示了這種可能性的發(fā)生。

　　對于本案中的“相關(guān)市場”，商務(wù)部在其特別說明中將相關(guān)市場界定為濃度在25%以下的果汁飲料。談亞軍告訴記者，“根據(jù)我國的司法實(shí)踐，對相關(guān)市場的界定主要考慮三個(gè)因素。”

　　一是地域范圍，即它能在多大范圍內(nèi)影響市場。比如說北京的店賣海南生產(chǎn)的紅薯，由于物流成本太高，一般不能將北京紅薯市場與海南紅薯市場認(rèn)為屬于同一個(gè)相關(guān)市場。

　　二是產(chǎn)品范圍，即哪些產(chǎn)品會(huì)加入，可替代性有多大。事實(shí)上，這在國際上至今也沒有明晰，一般主要是看性質(zhì)上是否接近，是否有關(guān)聯(lián)性。比如說普通打印紙的市場與照片打印紙的市場在一般人看來會(huì)是兩個(gè)市場，可替代性不強(qiáng)。

　　三是時(shí)間范圍，即在相應(yīng)的一段時(shí)間內(nèi)是不是構(gòu)成壟斷，但這樣的時(shí)間段通常會(huì)比較長，而不是指某一個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)。比如三元牛奶在三聚氰胺事件在市場銷售及市場份額方面獲得了突飛猛進(jìn)的成長，但這是由于特殊事件，當(dāng)事件的影響逐漸消去，其他牛奶廠商漸漸恢復(fù)過來的時(shí)候，三元還是要回歸于屬于它的那個(gè)位置，不能因?yàn)槿�元牛奶短期�?nèi)的高市場份額就認(rèn)為其具有市場支配地位。

　　“事實(shí)上，商務(wù)部在該問題上的解釋也算仔細(xì)，然而由于至今法規(guī)或細(xì)則還沒有對上述三個(gè)范圍的界限做出明確的解釋，使得人們對其合法裁決的背后產(chǎn)生了不合理的質(zhì)疑空間。而對產(chǎn)業(yè)競爭格局影響的認(rèn)定也受制于相關(guān)規(guī)定的缺失容易引起人們的困惑。”

　　“合法不合理”的背后：細(xì)則缺位

　　“之所以給人產(chǎn)生這種合法卻不合理的感覺，是因?yàn)楝F(xiàn)行的《反壟斷法》某種意義上是反壟斷的基本法，由于它對很多內(nèi)容的規(guī)定還比較抽象和概括，在沒有進(jìn)一步的法規(guī)或細(xì)節(jié)出臺(tái)前，更多地要靠商務(wù)部反壟斷審查部門的自由裁量，但是自由裁量權(quán)的過大，很容易讓人們產(chǎn)生聯(lián)想的空間。”

　　從《反壟斷法》對經(jīng)營者集中進(jìn)行判定的六項(xiàng)因素來看，對每一項(xiàng)因素的具體定義，其內(nèi)涵和外延的邊界都需要法律的進(jìn)一步解釋或規(guī)定。如什么樣的情況才算對市場有控制力，什么樣的情況屬于市場集中度比較高的情況，對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步影響到什么程度、對國民經(jīng)濟(jì)影響到什么程度才算排除、限制競爭的經(jīng)營者集中等等。

　　與此同時(shí)，關(guān)于舉證力度的問題《反壟斷法》中也沒有明確規(guī)定，應(yīng)該舉出哪些證據(jù)，在證據(jù)的收集方面應(yīng)該有哪些切入點(diǎn)等，在實(shí)踐中企業(yè)可能都很難把握。

　　“尤其在相關(guān)數(shù)據(jù)的收集方面，比如市場占有率，企業(yè)本身根本沒有這種能力作單獨(dú)的收集，這就往往需要行業(yè)協(xié)會(huì)的配合以及統(tǒng)計(jì)局的信息支持，但從本質(zhì)上來說，在反壟斷問題上企業(yè)獲得協(xié)會(huì)或政府機(jī)構(gòu)的配合或支持卻并非易事。”

　　“這時(shí)候，第三方機(jī)構(gòu)的市場調(diào)查數(shù)據(jù)是否可以被承認(rèn)，在什么情況下被承認(rèn)的問題就成為《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則需要進(jìn)一步做出規(guī)定的內(nèi)容。”

　　事實(shí)上，對可口可樂與匯源來說，并購案被商務(wù)部反壟斷部門審查否決后，他們中的任何一方或雙方都可以再向商務(wù)部提出行政復(fù)議，如果對行政復(fù)議結(jié)果不服，仍可以再行提起行政訴訟。

　　“需要說明的是，在經(jīng)營者集中案件上，行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序。此外，區(qū)別于一些地方行政部門的行政復(fù)議可以向上一級主管行政部門或本級人民政府提出的情形，對部委做出的行政裁決提起行政復(fù)議時(shí)仍然是向該部委提起。”

　　不過，談亞軍告訴記者，“對于企業(yè)在多長時(shí)間內(nèi)可以行政復(fù)議或行政訴訟，《反壟斷法》并沒有做出特別規(guī)定，這可以依據(jù)行政復(fù)議或行政訴訟法確定。同時(shí)，對于同一項(xiàng)經(jīng)營者集中案，企業(yè)是否可以重復(fù)提出審查申請，中間需要間隔多長時(shí)間，《反壟斷法》也沒有做出相應(yīng)規(guī)定，這也給實(shí)踐中的企業(yè)帶來了困惑。”

　　“其實(shí)，很多企業(yè)都希望通過既有案例來對自己未來的商業(yè)行為做出預(yù)判斷，恰恰是在法律缺少進(jìn)一步規(guī)定的情況下，商務(wù)部在該案中的裁決及說明所顯示出的判例性質(zhì)就顯得尤為重要，由此也就會(huì)有更多的人期待在更多方面做出解釋，這不但是可以理解的，也是我們立法及執(zhí)法進(jìn)一步得以提升的動(dòng)力。”

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