想要認(rèn)定三大礦石商的壟斷行為，法律上的可能性非常大

　　屈麗麗、梁宵

　　在與三大國際鐵礦石集團(tuán)的談判中，中方手中的籌碼正在增多。

　　8月17日，中鋼協(xié)發(fā)布公告稱中國鋼廠與FMG就2009年下半年鐵礦石價(jià)格達(dá)成35%降幅協(xié)議，在與三大鐵礦石僵持不下的局面下，引入一個(gè)“戰(zhàn)略合作伙伴”。

　　而在5天前，發(fā)改委公布了《反價(jià)格壟斷規(guī)定(征求意見稿)》，突破性地引入了“域外適用效力”的原則。

　　一手市場，一手法律，在鐵礦石談判策略上，中方回避正面交鋒，而開始采用迂回戰(zhàn)術(shù)。

　　“三大鐵礦石的壟斷地位是顯而易見的，但是認(rèn)定卻非常困難，征求意見稿可以作為一個(gè)更好的發(fā)力點(diǎn)。”一位不愿具名的法學(xué)專家表示。

　　默契背后的“壟斷格局”

　　緊隨中鋼協(xié)的公告，力拓的發(fā)言人稱中國與FMG的定價(jià)與他們無關(guān)；第二天(8月18日)，在接受某家媒體采訪時(shí)，BHP(必和必拓)中國區(qū)一位高管也肯定BHP不會跟隨FMG與中國的談判結(jié)果；而淡水河谷則未作表態(tài)。

　　三家國際鐵礦石巨頭的反應(yīng)，默契依舊。

　　“三家鐵礦石集團(tuán)與其說是對手，倒不如說是一個(gè)共贏體。所以他們會自覺的減少相互競爭，使其對鐵礦石價(jià)格的控制力更強(qiáng)。”“我的鋼鐵”咨詢總監(jiān)徐向春說。

　　基于多年對三大鐵礦石集團(tuán)交易方式的觀察和研究，徐向春認(rèn)為三者之間的默契程度非常高。“其中一家遇上事故或者災(zāi)害需要減產(chǎn)，另外兩家也會相繼由于各種原因做出同樣的調(diào)整。”

　　典型的案例似乎可以信手拈來，2007年，三巨頭在國際鐵礦石海運(yùn)市場占有率達(dá)到73%。巴西淡水河谷公司表示在未來5年，計(jì)劃將鐵礦石的產(chǎn)量從2006年的2.74億噸增加到4.5億噸；另外一個(gè)礦業(yè)巨頭力拓集團(tuán)則計(jì)劃將鐵礦石開采量從1.78億噸擴(kuò)大至3.2億噸；必和必拓也由1.15億噸擴(kuò)大至3億噸。

　　三大鐵礦石頻頻高調(diào)宣布增加產(chǎn)量之時(shí)，正值2008年長協(xié)礦價(jià)格談判之際，在這些“不謀而合”的決定推動下，2008年的長協(xié)礦價(jià)格增幅達(dá)到65%以上。“從反壟斷的角度來看，這某種意義上有價(jià)格協(xié)同之嫌。”行業(yè)分析人士Joe表示。

　　“根據(jù)不同的情況，三大鐵礦石集團(tuán)會采取相應(yīng)的策略，有時(shí)也利用自身的成本優(yōu)勢排擠其他的散礦競爭者。”徐向春表示這些都是三大鐵礦石巨頭的慣用伎倆，而且?guī)缀趺看味际恰安患s而同”。

　　從2009年3月份開始，三大鐵礦石又集體降低了現(xiàn)貨價(jià)格。“當(dāng)時(shí)巴西礦和澳礦的價(jià)格一般是65美元/噸左右，逼近印度礦57美元/噸左右的成本，已低于國內(nèi)礦山人民幣600元/噸的成本。”一位貿(mào)易商回憶。

　　中國海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2009年3月份鐵礦石進(jìn)口5208萬噸，較2月增加534萬噸，比去年同月增長46.2%；1至3月累計(jì)進(jìn)口13147萬噸，同比增長18.8%。而與此相對應(yīng)的是，中國的許多規(guī)模較小的民營礦山不得不停工、關(guān)閉。Joe認(rèn)為這是典型的是排除、限制競爭的行為。

　　“此外，其壟斷地位還體現(xiàn)在他們對渠道的操縱，在鐵礦石談判的敏感時(shí)期，他們能夠迅速推高海運(yùn)價(jià)格，拉升現(xiàn)貨礦的價(jià)格，使之超過長協(xié)礦價(jià)，談判就自然進(jìn)入他們的掌控之中。”徐向春如此評價(jià)。

　　然而，徐向春也告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者， “盡管三大鐵礦石的壟斷地位顯而易見，但它是在市場競爭中形成的格局，在這個(gè)過程中，是否存在合謀，在法律上是很難認(rèn)定的。”

　　“反價(jià)格壟斷”成突破口

　　“與其他壟斷行為的認(rèn)定相比，價(jià)格壟斷是相對顯性的監(jiān)測目標(biāo)。”徐向春說。當(dāng)商務(wù)部就“兩拓合并”是否需要按照“經(jīng)營者集中”的規(guī)定通過中國反壟斷審查仍然猶疑不決的時(shí)候，發(fā)改委“價(jià)格反壟斷”新規(guī)(征求意見稿)中引入的“域外適用效力”原則開始嘗試發(fā)力。

　　“中華人民共和國境外的價(jià)格壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本規(guī)定。”這意味著中國開始把價(jià)格監(jiān)測和管制的觸角延伸到了國際市場。

　　joe告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者，價(jià)格壟斷表現(xiàn)為“壟斷協(xié)議”與“濫用市場支配地位”兩種行為。根據(jù)中國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷協(xié)議是指“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。這意味著，不僅包括公開的壟斷協(xié)議，還包括隱蔽的壟斷協(xié)議，可以是書面的或口頭的，還可以是“彼此心照不宣的協(xié)同行為”。

　　然而，按照“征求意見稿”，價(jià)格壟斷的協(xié)同行為需要“經(jīng)營者之間進(jìn)行了溝通”這一要件，對于國際企業(yè)來說，溝通的取證難度可能會比較大。不過，“征求意見稿”突破性將“使用統(tǒng)一的價(jià)格作為與第三方談判的基礎(chǔ)”作為壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)，為日后反對鐵礦石的價(jià)格壟斷提供了便利。

　　同時(shí)，值得注意的是，在有關(guān)“濫用市場支配地位”方面，“征求意見稿”加入了對“不公平高價(jià)”、“不公平低價(jià)”的規(guī)定，比如要求“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以不公平的高價(jià)銷售商品”，同時(shí)提出了銷售商品的提價(jià)幅度不得明顯高于成本增長幅度的參照值。這些條款，均可以對鐵礦石價(jià)格的驟升驟降起到制約作用。

　　“可以看出，依據(jù)以上的細(xì)則，想要認(rèn)定三大鐵礦石的壟斷行為，法律上可能性是非常大的。”資深反壟斷律師、上海小耘律師事務(wù)所合伙人談亞軍說，“然而，在實(shí)踐中，對其進(jìn)行處罰卻很困難。”

　　政治籌碼

　　根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)處罰規(guī)定，其一是責(zé)令其停止壟斷行為，另一個(gè)是行政罰款。

　　“盡管對于認(rèn)定的壟斷行為，處罰力度是很強(qiáng)的。但在適用時(shí)，對象主要限于在中國境內(nèi)有資產(chǎn)的企業(yè)，對于境外企業(yè)，追索財(cái)產(chǎn)和進(jìn)行處罰的能力非常有限。而據(jù)了解，目前三大鐵礦巨頭在中國均沒有進(jìn)行資源開采。從這個(gè)角度來看，《反壟斷法》對三大鐵礦石的制約效力目前仍將比常微弱。”談亞軍說。

　　“域外適用效力的規(guī)定通常都會受到限制，一方面如果問題成立的話，一般都傾向于由其所在國家的機(jī)關(guān)來處理，另一方面在實(shí)踐中境外執(zhí)行上是會約束的。” 國際反壟斷法專家，美邁斯律師事務(wù)所合伙人布內(nèi)森也評價(jià)說。

　　不過，盡管實(shí)質(zhì)性的影響還難以估量，但是反價(jià)格壟斷“域外適用“戰(zhàn)略價(jià)值已然顯現(xiàn)。

　　“在全球經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，對于大多數(shù)國際卡特爾，都涉及全球的投資和商業(yè)行為；因此，在多數(shù)比較嚴(yán)重的卡特爾案件中，如果外國企業(yè)作為被告，他很難承擔(dān)多個(gè)國家共同做出的裁決結(jié)果。”布內(nèi)森強(qiáng)調(diào)說。這也意味著中國的“域外使用效力”原則，能使其參與到“國際審判”中，發(fā)出自己的聲音。

　　“‘域外適用效力’原則是一個(gè)國際慣例，” 《反壟斷法》起草專家組成員時(shí)建中教授也表示，“其作用的發(fā)揮，依賴于國家之間的合作和條約，后者能夠加強(qiáng)其執(zhí)行力度。”

　　但是，這種合作在各個(gè)國家的進(jìn)展程度并不一樣，因此，對外國企業(yè)價(jià)格壟斷等行為的威懾力也就不盡相同。“在美國，價(jià)格壟斷是當(dāng)做刑事案件來處理的，美國與其他國家或企業(yè)都簽訂了相關(guān)的條約，因此，外國企業(yè)會非常努力的去遵守這些協(xié)議。”布內(nèi)森強(qiáng)調(diào)“有效的雙邊合作能夠加強(qiáng)反壟斷的效果。”

　　“此外，價(jià)格反壟斷的威懾某種意義還可以增加國際談判時(shí)的政治籌碼。對于這樣的政治籌碼，歐美已經(jīng)屢用不鮮。”Joe說。

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