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本報記者 朱雨晨
西安“小肥羊”使用在先？ 內蒙“小肥羊”注冊在先？
登記，安檢……幾年來，已是不惑之年的西安小肥羊烤肉館總經理申新智拖著一條病殘之腿不斷地進出法庭。
訟爭 3 年有余的“小肥羊”商標案，從西安到北京，他光參加庭審已經有幾十次了。這次打到了北京市高級法院，申總經理知道這次庭審對他意味著什么。
他對記者說：“‘小肥羊'就好比是我的孩子，現在它被別人奪走了。我把我孩子的名字依法申請登記，可是卻沒有批下來，反而把我孩子的名字給別人登記在冊。我不服，我們要把這場官司打到底！”
2006 年 3 月 28 日 上午，北京市高級法院民事審判第三庭公開審理陜西小肥羊實業有限公司、西安小肥羊烤肉館因商標異議行政糾紛分別不服北京市第一中級法院( 2005 )一中行初字第 199 號、 181 號行政判決上訴兩案。
參加西安市小肥羊烤肉館(西安小肥羊)訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商評委)及第三人內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司(以下簡稱內蒙古小肥羊)上訴一案的人們跟隨著書記員，一起進入法庭。
審判長兩次被申請回避
9 點整，法棰剛落，西安小肥羊代理人立即向法庭再次提出申請審判長回避。
3 月 6 日 本案曾第一次開庭，西安小肥羊代理人也是當庭提出：申請本案合議庭審判長回避。
回避的理由是：本案審判長在( 2004 )高民終字第 138 號判決一案中任審判長，該判決書第 5 頁在經本院審理查明部分中認定“內蒙古小肥羊企業名稱歷經三次變更為現在的內蒙古小肥羊”。而本案的一審判決書引用了該判決，認定內蒙古小肥羊“歷經三次變更”。內蒙古小肥羊是否“歷經三次變更”將是本案訴訟程序中爭論的焦點。
上訴代理人認為，在本案中，審判長主觀上必將先入為主地形成自己的判斷，對本案上訴人的民事權利有潛在的不利因素。
庭審因此而中斷。審判長經請示院領導后重新回到法庭，說：“各方當事人，西安小肥羊提出了回避申請書，經向庭長匯報，決定要全面慎重研究這個問題。庭長交代要向西安小肥羊烤肉館講清楚，這個案件之所以分給我們合議庭審理是因為原來承辦過相同案件，并沒有其他原因。”
但是西安小肥羊仍舊堅持申請審判長及其合議庭其他成員回避， 3 月 6 日 的庭審因此而休庭。
“我做了 20 多年的審判工作，還是第一次被申請回避！”審判長難以掩飾面部表情的微妙變化。 3 月 28 日 ，西安小肥羊的再次申請被當庭駁回。
法庭歸納四個焦點問題遭反對
庭審繼續進行。審判長說，商評委認為根據商標法第 31 條，西安小肥羊烤肉館沒有達到一定的影響，內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在不同的省份，不構成搶注。一審判決中將高民終字第 138 號判決引入，判決認為內蒙古小肥羊在先，西安小肥羊在后。兩方闡述問題的重點變化了，才引起了上訴人強烈的反彈。
經仔細評議后，合議庭認為當庭主要調查四個問題。第一個問題，一審法院引入高民終字第 138 號判決是否妥當，內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限責任公司與包頭市小肥羊總店是什么關系？第二，內蒙古小肥羊與西安小肥羊是誰使用在先？第三，商標局是否具有審查告知義務？商標局行為是否存在錯誤？第四，內蒙古小肥羊商標是否違反了商標法第 11 條第 2 款的規定？
對以上四個焦點問題，西安小肥羊代理人提出異議：“審判長歸納的四個焦點問題與我提出的上訴狀中的內容不同，我們認為應當基于我上訴狀中提出的事實和理由進行審理。”西安小肥羊代理人說，根據有關規定二審案件應當針對一審判決書中認定事實錯誤部分進行審理。
“小肥羊”作為企業字號誰在先使用
北京市第一中級人民法院于 2006 年 1 月以( 2005 )一中行初字第 181 號判決認定：包頭市小肥羊酒店 1999 年 9 月 13 日 登記注冊成立(后歷經三次變更)，西安小肥羊是 2000 年 6 月 15 日 經西安市工商行政管理局碑林分局核發營業執照，企業名稱為“西安市小肥羊烤肉館”。一審認定內蒙古小肥羊使用“小肥羊”作為企業字號的時間早于西安小肥羊企業字號時間。
但是，據西安小肥羊代理人在包頭市工商行政管理部門調查取證表明，內蒙古小肥羊是由張鋼、陳洪凱二人在 2001 年 7 月 11 日 出資登記設立，屬于新成立企業，企業性質為有限責任。
西安小肥羊代理人認為，一審法院在沒有查清事實的基礎上認定內蒙古小肥羊公司是由包頭小肥羊連鎖總店變更而來是錯誤的，并以此得出的內蒙古小肥羊公司注冊登記早于西安小肥羊烤肉館的結論也是錯誤的。
一審法院作出上述認定的依據，是北京市高院在 2004 年 3 月 15 日 作出的( 2004 )高第 138 號民事判決書中認定的事實，實際上，內蒙古小肥羊并不是變更而來，與包頭小肥羊連鎖總店沒有法律關系。
對此，內蒙古小肥羊代理人答辯稱：“一審時，西安小肥羊所比的就是包頭小肥羊酒店 1999 年 9 月 13 日 的時間，從來沒說內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司與包頭小肥羊是兩回事，這是他們二審提出的新觀點。”
申請商標是否損害他人在先權利
我國《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利……從該法條可以看出，本法條調整的是商標權與他人在先權利的問題，針對本案，依據該法條，應當調整的是內蒙古小肥羊于 2001 年 12 月 18 日 申請“小肥羊”商標與西安小肥羊于 1998 年 12 月 8 日 的在先使用權與 2000 年 6 月 15 日 取得企業字號在先權的矛盾問題。
一審判決認為西安小肥羊獲得營業執照的日期，即該合伙企業成立的日期為 2000 年 6 月 15 日 ，其自此才獲得以合伙企業名義進行經營活動的權利，享有企業名稱權。內蒙古小肥羊是由 1999 年 9 月 13 日 成立的包頭市小肥羊酒店變更名稱而來，該日期早于西安小肥羊的成立日期，該判決所對比的是兩家企業成立時間早晚的問題。
西安小肥羊認為：一審法院已經承認，客觀上西安小肥羊烤肉館在其經營活動中實際使用“小肥羊”的日期早于內蒙古小肥羊公司，卻又以該使用不符合法律法規為由，對其在先權利不予保護是錯誤的。《中華人民共和國民法通則》第五條規定：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。難道僅僅是因為沒有及時辦理營業執照，對上訴人使用“小肥羊”字號的權利就不予保護了嗎？如果是這樣的話，那么我國具有幾百年歷史的“全聚德”、“同仁堂”等老字號在取得營業執照之前的使用都不受法律保護，我國也就不存在老字號了。這明顯違背我國法律對在先權利的保護原則。被上訴人核準內蒙古小肥羊公司注冊“小肥羊”商標已經違反了商標法第三十一條的規定，侵害了上訴人的合法權利。
商評委對此答辯稱：關于小肥羊商標使用在先的問題，我國商標法實行申請在先的原則。根據西安小肥羊在評審階段提交的證據顯示其作為商標使用的時間的證據是房屋租賃協議和衛生責任書等。但作為商標使用是要有特征的服務項目相聯系才能有項目標示的作用，所以西安小肥羊并沒有提出確鑿的商業使用的證據，故根據商標法的規定，西安小肥羊烤肉館的理由不能成立。商評委認定第三人即內蒙古小肥羊最早使用“小肥羊”作為商標的日期是 1999 年 9 月 13 日 。
高民終字第 138 號判決引入起爭議
西安小肥羊認為，北京市高院 (2004) 高民終字第 138 號民事判決中認定的事實于客觀事實不符。此外，該判決是關于內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴內蒙古華程科貿有限責任公司之間不正當競爭的民事案件。本案卻是西安小肥羊烤肉館訴國家工商行政管理總局商標評審委員會及第三人內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司“小肥羊”商標異議復審行政訴訟案件。上述兩案的案件類型不同、訴訟主體不同、訴訟請求不同、管轄法院不同。一審判決引入第 138 號判決顯為不妥。
被上訴人商評委代理人答辯稱：關于一審判決引用第 138 號判決的問題，一審判決與被訴裁定中有不同的地方，異議復審裁定書引用了判決就是想證明包頭市小肥羊酒店和包頭市小肥羊總店和內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司的主體承繼關系。第 138 號判決中已經對三者之間的主體關系作出明確認定，由此商評委認定內蒙古小肥羊最早使用小肥羊的日期是包頭市小肥羊酒店成立的日期。
“我們認為引用該判決確定不爭的法律事實。不僅一審判決引用，包括新疆、河北、陜西等其他法院在審理同類案件時，都認定同樣的事實——我們是經歷了三次變更。”內蒙古小肥羊代理人答辯道。
商標注冊申請審查是否采取統一標準
2000 年 10 月 23 日 ，西安小肥羊向商標局申請在第 42 類餐館服務上注冊“小肥羊及圖”商標。 2001 年 4 月 5 日 ，商標局向西安小肥羊申請“小肥羊及圖”商標注冊事項發出 2001 年標審三意第 839 號商標注冊申請審查意見書，要求刪去“小肥羊”文字，理由為：表明商品或服務的通用名稱。
9 個月后， 2001 年 12 月 18 日 內蒙古小肥羊以同樣的文字商標“小肥羊”向商標局提出商標申請，經商標局初步審定，該商標于 2003 年 2 月 14 日 刊登在 2003 年第 6 期(總第 867 期)商標公告欄。
因此，西安小肥羊認為，一審法院對上訴人提出的“商標局發出審查意見書未盡法定的告知義務”不予支持是錯誤的。商標局在商標審查意見書寫明“根據《商標法實施細則》第十六條的規定，限你單位在收到通知之日起十五天內，按下列內容進行修正。”“……超過修正期限或者修正后仍不符合《商標法》有關規定的，該商標予以駁回。”并未告知上訴人的救濟程序，致使上訴人被迫接受商標局的意見，并非上訴人自愿放棄了對“小肥羊”文字商標的申請，由此產生的后果不應由上訴人承擔。
對此，商評委認為，不管是一審判決還是二審審理針對的都是商評委作出的被訴裁定是否合法，并不涉及審查意見書的問題，上訴人也不能替代商標局做出任何解釋。關于第三人注冊的小肥羊商標是否違反商標法的規定問題，商評委的觀點是不構成。關于商標局是否有審查告知義務，根據當時的商標法和實施細則中的規定，商標局認為有符合商標法規定的予以初步審定，認為可以修改的通知當事人修改內容，是明文的法律規定不在本案的審查范圍內。關于內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在顯著性的問題上是否違反商標法的規定，這里涉及了新舊商標法的問題，被上訴人核準內蒙古小肥羊的商標注冊沒有違反有關規定。
當天，法庭宣布此案將擇日宣判。
兩只“小肥羊”誕生時間表
【注：★為西安、○為內蒙】
★ 1998 年 12 月 13 日 ，西安市碑林區長安路街道辦事處城建市容管理科在《西安市市容環境衛生“四自一包”責任書》上加蓋公章，該責任書上載明的單位名稱為“小肥羊”；
★ 1999 年 3 月 28 日 ，西安市統計局向“西安市小肥羊烤肉館”頒發《統計登記證》；
★ 1999 年 7 月 15 日 ，西安市碑林區衛生局向“小肥羊烤肉館”頒發衛生許可證；
★ 1999 年 9 月 2 日 ，西安市碑林區長安路街道辦事處環境衛生所開具收款票據，繳款人欄為“小肥羊”；
○ 1999 年 9 月 13 日 ，包頭市小肥羊酒店登記注冊成立，企業性質：股份合作制企業，企業負責人：張鋼；
★ 2000 年 6 月 15 日 ，西安市工商行政管理局碑林分局給西安市小肥羊烤肉館核發了營業執照，企業性質：合伙企業；
★ 2000 年 10 月 23 日 ，西安小肥羊向商標局申請在第 42 類餐館服務上注冊“小肥羊及圖”商標；
○ 2000 年 11 月 1 日 ，包頭市小肥羊酒店變更企業名稱為包頭市小肥羊連鎖總店，企業性質：股份合作制企業，企業負責人：張鋼；
○ 2001 年 7 月 11 日 ，內蒙古小肥羊登記注冊成立，企業性質：有限責任，法定代表人：張鋼；
★ 2001 年 4 月 5 日 ，商標局向西安小肥羊申請“小肥羊及圖”商標注冊事項發出 2001 年標審三意第 839 號商標注冊申請審查意見書，要求刪去“小肥羊”文字；
○ 2001 年 12 月 18 日 內蒙古小肥羊以“小肥羊”文字及圖商標向商標局提出商標申請；
★ 2002 年 10 月，陜西省烹飪餐飲行業協會命名西安小肥羊“烤羊腿”、“烤羊排”為“陜西名小吃”；
○ 2003 年 2 月 14 日 ，內蒙古小肥羊申請的“小肥羊”文字及圖商標經商標局初步審定，該商標于刊登在 2003 年第 6 期(總第 867 期)商標公告；
★ 2003 年 3 月，西安小肥羊被陜西省消費者協會授予“誠信單位”稱號；
★ 2003 年 4 月 15 日 ，西安小肥羊對內蒙古小肥羊申請的“小肥羊”文字及圖商標提出商標異議；
* 2004 年 4 月 5 日 ，商標局作出( 2004 )商標異字第 00519 號《“小肥羊及圖”商標異議裁定書》裁定：西安小肥羊烤肉館晚于內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司成立時間，西安小肥羊烤肉館異議理由不成立，第 3043421 號“小肥羊及圖”商標予以核準注冊；
* 2004 年 12 月 20 日 ，商標評審委作出商評字( 2004 )第 6392 號《商標異議復審裁定書》，裁定：西安小肥羊烤肉館對內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司經商標局初步審定并公告的第 3043421 號“小肥羊及圖”商標異議復審理由不成立，該商標予以核準注冊；
* 2006 年 1 月 5 日 ，北京市第一中級人民法院( 2005 )一中行初字第 181 號判決維持商標評審委商評字( 2004 )第 6392 號《商標異議復審裁定書》；
★ 2006 年 1 月 17 日 ，西安小肥羊不服北京市第一中級人民法院( 2005 )一中行初字第 181 號判決，上訴至北京市高級人民法院；
★ 2006 年 3 月 6 日 ，西安小肥羊當庭向本案審判長劉繼祥、審判員孫蘇理提出回避申請，經二審法院決定，駁回回避申請，擇日開庭；
★ 2006 年 3 月 7 日 ，西安小肥羊對二審法院駁回回避申請決定申請復議，被當場駁回；
* 2006 年 3 月 28 日 ，本案開庭。
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