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西安“小肥羊”使用在先？ 內(nèi)蒙“小肥羊”注冊在先？
□本報記者 朱雨晨
登記，安檢……幾年來，已是不惑之年的西安小肥羊烤肉館總經(jīng)理申新智拖著一條病殘之腿不斷地進(jìn)出法庭。
訟爭3年有余的“小肥羊”商標(biāo)案，從西安到北京，他光參加庭審已經(jīng)有幾十次了。這次打到了北京市高級法院，申總經(jīng)理知道這次庭審對他意味著什么。
他對記者說：“‘小肥羊’就好比是我的孩子，現(xiàn)在它被別人奪走了。我把我孩子的名字依法申請登記，可是卻沒有批下來，反而把我孩子的名字給別人登記在冊。我不服，我們要把這場官司打到底！”
2006年3月28日上午，北京市高級法院民事審判第三庭公開審理陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司、西安小肥羊烤肉館因商標(biāo)異議行政糾紛分別不服北京市第一中級法院(2005)一中行初字第199號、181號行政判決上訴兩案。
參加西安市小肥羊烤肉館(西安小肥羊)訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱商評委)及第三人內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司(以下簡稱內(nèi)蒙古小肥羊)上訴一案的人們跟隨著書記員，一起進(jìn)入法庭。
審判長兩次被申請回避
9點(diǎn)整，法棰剛落，西安小肥羊代理人立即向法庭再次提出申請審判長回避。
3月6日本案曾第一次開庭，西安小肥羊代理人也是當(dāng)庭提出：申請本案合議庭審判長回避。
回避的理由是：本案審判長在(2004)高民終字第138號判決一案中任審判長，該判決書第5頁在經(jīng)本院審理查明部分中認(rèn)定“內(nèi)蒙古小肥羊企業(yè)名稱歷經(jīng)三次變更為現(xiàn)在的內(nèi)蒙古小肥羊”。而本案的一審判決書引用了該判決，認(rèn)定內(nèi)蒙古小肥羊“歷經(jīng)三次變更”。內(nèi)蒙古小肥羊是否“歷經(jīng)三次變更”將是本案訴訟程序中爭論的焦點(diǎn)。
上訴代理人認(rèn)為，在本案中，審判長主觀上必將先入為主地形成自己的判斷，對本案上訴人的民事權(quán)利有潛在的不利因素。
庭審因此而中斷。審判長經(jīng)請示院領(lǐng)導(dǎo)后重新回到法庭，說：“各方當(dāng)事人，西安小肥羊提出了回避申請書，經(jīng)向庭長匯報，決定要全面慎重研究這個問題。庭長交代要向西安小肥羊烤肉館講清楚，這個案件之所以分給我們合議庭審理是因?yàn)樵瓉沓修k過相同案件，并沒有其他原因。”
但是西安小肥羊仍舊堅持申請審判長及其合議庭其他成員回避，3月6日的庭審因此而休庭。
“我做了20多年的審判工作，還是第一次被申請回避！”審判長難以掩飾面部表情的微妙變化。3月28日，西安小肥羊的再次申請被當(dāng)庭駁回。
法庭歸納四個焦點(diǎn)問題遭反對
庭審繼續(xù)進(jìn)行。審判長說，商評委認(rèn)為根據(jù)商標(biāo)法第31條，西安小肥羊烤肉館沒有達(dá)到一定的影響，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在不同的省份，不構(gòu)成搶注。一審判決中將高民終字第138號判決引入，判決認(rèn)為內(nèi)蒙古小肥羊在先，西安小肥羊在后。兩方闡述問題的重點(diǎn)變化了，才引起了上訴人強(qiáng)烈的反彈。
經(jīng)仔細(xì)評議后，合議庭認(rèn)為當(dāng)庭主要調(diào)查四個問題。第一個問題，一審法院引入高民終字第138號判決是否妥當(dāng)，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限責(zé)任公司與包頭市小肥羊總店是什么關(guān)系？第二，內(nèi)蒙古小肥羊與西安小肥羊是誰使用在先？第三，商標(biāo)局是否具有審查告知義務(wù)？商標(biāo)局行為是否存在錯誤？第四，內(nèi)蒙古小肥羊商標(biāo)是否違反了商標(biāo)法第11條第2款的規(guī)定？
對以上四個焦點(diǎn)問題，西安小肥羊代理人提出異議：“審判長歸納的四個焦點(diǎn)問題與我提出的上訴狀中的內(nèi)容不同，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于我上訴狀中提出的事實(shí)和理由進(jìn)行審理。”西安小肥羊代理人說，根據(jù)有關(guān)規(guī)定二審案件應(yīng)當(dāng)針對一審判決書中認(rèn)定事實(shí)錯誤部分進(jìn)行審理。
“小肥羊”作為企業(yè)字號誰在先使用
北京市第一中級人民法院于2006年1月以(2005)一中行初字第181號判決認(rèn)定：包頭市小肥羊酒店1999年9月13日登記注冊成立(后歷經(jīng)三次變更)，西安小肥羊是2000年6月15日經(jīng)西安市工商行政管理局碑林分局核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)名稱為“西安市小肥羊烤肉館”。一審認(rèn)定內(nèi)蒙古小肥羊使用“小肥羊”作為企業(yè)字號的時間早于西安小肥羊企業(yè)字號時間。
但是，據(jù)西安小肥羊代理人在包頭市工商行政管理部門調(diào)查取證表明，內(nèi)蒙古小肥羊是由張鋼、陳洪凱二人在2001年7月11日出資登記設(shè)立，屬于新成立企業(yè)，企業(yè)性質(zhì)為有限責(zé)任。
西安小肥羊代理人認(rèn)為，一審法院在沒有查清事實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定內(nèi)蒙古小肥羊公司是由包頭小肥羊連鎖總店變更而來是錯誤的，并以此得出的內(nèi)蒙古小肥羊公司注冊登記早于西安小肥羊烤肉館的結(jié)論也是錯誤的。
一審法院作出上述認(rèn)定的依據(jù)，是北京市高院在2004年3月15日作出的(2004)高第138號民事判決書中認(rèn)定的事實(shí)，實(shí)際上，內(nèi)蒙古小肥羊并不是變更而來，與包頭小肥羊連鎖總店沒有法律關(guān)系。
對此，內(nèi)蒙古小肥羊代理人答辯稱：“一審時，西安小肥羊所比的就是包頭小肥羊酒店1999年9月13日的時間，從來沒說內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司與包頭小肥羊是兩回事，這是他們二審提出的新觀點(diǎn)。”
申請商標(biāo)是否損害他人在先權(quán)利
我國《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利……從該法條可以看出，本法條調(diào)整的是商標(biāo)權(quán)與他人在先權(quán)利的問題，針對本案，依據(jù)該法條，應(yīng)當(dāng)調(diào)整的是內(nèi)蒙古小肥羊于2001年12月18日申請“小肥羊”商標(biāo)與西安小肥羊于1998年12月8日的在先使用權(quán)與2000年6月15日取得企業(yè)字號在先權(quán)的矛盾問題。
一審判決認(rèn)為西安小肥羊獲得營業(yè)執(zhí)照的日期，即該合伙企業(yè)成立的日期為2000年6月15日，其自此才獲得以合伙企業(yè)名義進(jìn)行經(jīng)營活動的權(quán)利，享有企業(yè)名稱權(quán)。內(nèi)蒙古小肥羊是由1999年9月13日成立的包頭市小肥羊酒店變更名稱而來，該日期早于西安小肥羊的成立日期，該判決所對比的是兩家企業(yè)成立時間早晚的問題。
西安小肥羊認(rèn)為：一審法院已經(jīng)承認(rèn)，客觀上西安小肥羊烤肉館在其經(jīng)營活動中實(shí)際使用“小肥羊”的日期早于內(nèi)蒙古小肥羊公司，卻又以該使用不符合法律法規(guī)為由，對其在先權(quán)利不予保護(hù)是錯誤的。《中華人民共和國民法通則》第五條規(guī)定：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。難道僅僅是因?yàn)闆]有及時辦理營業(yè)執(zhí)照，對上訴人使用“小肥羊”字號的權(quán)利就不予保護(hù)了嗎？如果是這樣的話，那么我國具有幾百年歷史的“全聚德”、“同仁堂”等老字號在取得營業(yè)執(zhí)照之前的使用都不受法律保護(hù)，我國也就不存在老字號了。這明顯違背我國法律對在先權(quán)利的保護(hù)原則。被上訴人核準(zhǔn)內(nèi)蒙古小肥羊公司注冊“小肥羊”商標(biāo)已經(jīng)違反了商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定，侵害了上訴人的合法權(quán)利。
商評委對此答辯稱：關(guān)于小肥羊商標(biāo)使用在先的問題，我國商標(biāo)法實(shí)行申請在先的原則。根據(jù)西安小肥羊在評審階段提交的證據(jù)顯示其作為商標(biāo)使用的時間的證據(jù)是房屋租賃協(xié)議和衛(wèi)生責(zé)任書等。但作為商標(biāo)使用是要有特征的服務(wù)項(xiàng)目相聯(lián)系才能有項(xiàng)目標(biāo)示的作用，所以西安小肥羊并沒有提出確鑿的商業(yè)使用的證據(jù)，故根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，西安小肥羊烤肉館的理由不能成立。商評委認(rèn)定第三人即內(nèi)蒙古小肥羊最早使用“小肥羊”作為商標(biāo)的日期是1999年9月13日。
高民終字第138號判決引入起爭議
西安小肥羊認(rèn)為，北京市高院(2004)高民終字第138號民事判決中認(rèn)定的事實(shí)于客觀事實(shí)不符。此外，該判決是關(guān)于內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司之間不正當(dāng)競爭的民事案件。本案卻是西安小肥羊烤肉館訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會及第三人內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司“小肥羊”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案件。上述兩案的案件類型不同、訴訟主體不同、訴訟請求不同、管轄法院不同。一審判決引入第138號判決顯為不妥。
被上訴人商評委代理人答辯稱：關(guān)于一審判決引用第138號判決的問題，一審判決與被訴裁定中有不同的地方，異議復(fù)審裁定書引用了判決就是想證明包頭市小肥羊酒店和包頭市小肥羊總店和內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司的主體承繼關(guān)系。第138號判決中已經(jīng)對三者之間的主體關(guān)系作出明確認(rèn)定，由此商評委認(rèn)定內(nèi)蒙古小肥羊最早使用小肥羊的日期是包頭市小肥羊酒店成立的日期。
“我們認(rèn)為引用該判決確定不爭的法律事實(shí)。不僅一審判決引用，包括新疆、河北、陜西等其他法院在審理同類案件時，都認(rèn)定同樣的事實(shí)——我們是經(jīng)歷了三次變更。”內(nèi)蒙古小肥羊代理人答辯道。
商標(biāo)注冊申請審查是否采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)
2000年10月23日，西安小肥羊向商標(biāo)局申請在第42類餐館服務(wù)上注冊“小肥羊及圖”商標(biāo)。2001年4月5日，商標(biāo)局向西安小肥羊申請“小肥羊及圖”商標(biāo)注冊事項(xiàng)發(fā)出2001年標(biāo)審三意第839號商標(biāo)注冊申請審查意見書，要求刪去“小肥羊”文字，理由為：表明商品或服務(wù)的通用名稱。
9個月后，2001年12月18日內(nèi)蒙古小肥羊以同樣的文字商標(biāo)“小肥羊”向商標(biāo)局提出商標(biāo)申請，經(jīng)商標(biāo)局初步審定，該商標(biāo)于2003年2月14日刊登在2003年第6期(總第867期)商標(biāo)公告欄。
因此，西安小肥羊認(rèn)為，一審法院對上訴人提出的“商標(biāo)局發(fā)出審查意見書未盡法定的告知義務(wù)”不予支持是錯誤的。商標(biāo)局在商標(biāo)審查意見書寫明“根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第十六條的規(guī)定，限你單位在收到通知之日起十五天內(nèi)，按下列內(nèi)容進(jìn)行修正。”“……超過修正期限或者修正后仍不符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的，該商標(biāo)予以駁回。”并未告知上訴人的救濟(jì)程序，致使上訴人被迫接受商標(biāo)局的意見，并非上訴人自愿放棄了對“小肥羊”文字商標(biāo)的申請，由此產(chǎn)生的后果不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。
對此，商評委認(rèn)為，不管是一審判決還是二審審理針對的都是商評委作出的被訴裁定是否合法，并不涉及審查意見書的問題，上訴人也不能替代商標(biāo)局做出任何解釋。關(guān)于第三人注冊的小肥羊商標(biāo)是否違反商標(biāo)法的規(guī)定問題，商評委的觀點(diǎn)是不構(gòu)成。關(guān)于商標(biāo)局是否有審查告知義務(wù)，根據(jù)當(dāng)時的商標(biāo)法和實(shí)施細(xì)則中的規(guī)定，商標(biāo)局認(rèn)為有符合商標(biāo)法規(guī)定的予以初步審定，認(rèn)為可以修改的通知當(dāng)事人修改內(nèi)容，是明文的法律規(guī)定不在本案的審查范圍內(nèi)。關(guān)于內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在顯著性的問題上是否違反商標(biāo)法的規(guī)定，這里涉及了新舊商標(biāo)法的問題，被上訴人核準(zhǔn)內(nèi)蒙古小肥羊的商標(biāo)注冊沒有違反有關(guān)規(guī)定。
當(dāng)天，法庭宣布此案將擇日宣判。
兩只“小肥羊”誕生時間表
【注：★為西安、○為內(nèi)蒙】
★1998年12月13日，西安市碑林區(qū)長安路街道辦事處城建市容管理科在《西安市市容環(huán)境衛(wèi)生“四自一包”責(zé)任書》上加蓋公章，該責(zé)任書上載明的單位名稱為“小肥羊”；
★1999年3月28日，西安市統(tǒng)計局向“西安市小肥羊烤肉館”頒發(fā)《統(tǒng)計登記證》；
★1999年7月15日，西安市碑林區(qū)衛(wèi)生局向“小肥羊烤肉館”頒發(fā)衛(wèi)生許可證；
★1999年9月2日，西安市碑林區(qū)長安路街道辦事處環(huán)境衛(wèi)生所開具收款票據(jù)，繳款人欄為“小肥羊”；
○1999年9月13日，包頭市小肥羊酒店登記注冊成立，企業(yè)性質(zhì)：股份合作制企業(yè)，企業(yè)負(fù)責(zé)人：張鋼；
★2000年6月15日，西安市工商行政管理局碑林分局給西安市小肥羊烤肉館核發(fā)了營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)性質(zhì)：合伙企業(yè)；
★2000年10月23日，西安小肥羊向商標(biāo)局申請在第42類餐館服務(wù)上注冊“小肥羊及圖”商標(biāo)；
○2000年11月1日，包頭市小肥羊酒店變更企業(yè)名稱為包頭市小肥羊連鎖總店，企業(yè)性質(zhì)：股份合作制企業(yè)，企業(yè)負(fù)責(zé)人：張鋼；
○2001年7月11日，內(nèi)蒙古小肥羊登記注冊成立，企業(yè)性質(zhì)：有限責(zé)任，法定代表人：張鋼；
★2001年4月5日，商標(biāo)局向西安小肥羊申請“小肥羊及圖”商標(biāo)注冊事項(xiàng)發(fā)出2001年標(biāo)審三意第839號商標(biāo)注冊申請審查意見書，要求刪去“小肥羊”文字；
○2001年12月18日內(nèi)蒙古小肥羊以“小肥羊”文字及圖商標(biāo)向商標(biāo)局提出商標(biāo)申請；
★2002年10月，陜西省烹飪餐飲行業(yè)協(xié)會命名西安小肥羊“烤羊腿”、“烤羊排”為“陜西名小吃”；
○2003年2月14日，內(nèi)蒙古小肥羊申請的“小肥羊”文字及圖商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定，該商標(biāo)于刊登在2003年第6期(總第867期)商標(biāo)公告；
★2003年3月，西安小肥羊被陜西省消費(fèi)者協(xié)會授予“誠信單位”稱號；
★2003年4月15日，西安小肥羊?qū)?nèi)蒙古小肥羊申請的“小肥羊”文字及圖商標(biāo)提出商標(biāo)異議；
*2004年4月5日，商標(biāo)局作出(2004)商標(biāo)異字第00519號《“小肥羊及圖”商標(biāo)異議裁定書》裁定：西安小肥羊烤肉館晚于內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司成立時間，西安小肥羊烤肉館異議理由不成立，第3043421號“小肥羊及圖”商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊；
*2004年12月20日，商標(biāo)評審委作出商評字(2004)第6392號《商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》，裁定：西安小肥羊烤肉館對內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告的第3043421號“小肥羊及圖”商標(biāo)異議復(fù)審理由不成立，該商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊；
*2006年1月5日，北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第181號判決維持商標(biāo)評審委商評字(2004)第6392號《商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》；
★2006年1月17日，西安小肥羊不服北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第181號判決，上訴至北京市高級人民法院；
★2006年3月6日，西安小肥羊當(dāng)庭向本案審判長劉繼祥、審判員孫蘇理提出回避申請，經(jīng)二審法院決定，駁回回避申請，擇日開庭；
★2006年3月7日，西安小肥羊?qū)Χ䦟彿ㄔ厚g回回避申請決定申請復(fù)議，被當(dāng)場駁回；
*2006年3月28日，本案開庭。
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