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要從農(nóng)民的角度、從所有權的角度、從房屋的角度來看待問題
農(nóng)村土地立法三難題
□ 江平/文
《物權法》的核心是不動產(chǎn)物權，不動產(chǎn)物權的核心是土地物權，而土地物權立法的重中之重，則是農(nóng)村土地立法問題。農(nóng)村土地中，有三類土地——農(nóng)村集體所有的土地、農(nóng)村的承包經(jīng)營地和宅基地——在立法上還存在著不小的問題和困惑，需要我們認真地加以研究。
第一個問題是，建設用地使用權能不能適用于農(nóng)村集體所有的土地？
之前的《物權法》草案提出，建設用地使用權范圍既包括國有土地，也包括集體所有的土地，二者都可以按照建設用地來出讓和轉(zhuǎn)讓。按照這個設想，國有土地在多大范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，集體土地也可以在多大范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)；集體土地與國有土地一樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。這條規(guī)定建立在國有土地和集體土地平等的基礎理念之上，長期以來的草案也都采取這種規(guī)定。但目前的《物權法》征求意見稿中，建設用地使用權僅僅包括國有土地，這就意味著任何集體土地想作為建設用地使用，都必須先由國家征收，然后再以國家的名義出讓轉(zhuǎn)讓。對于這個辦法，現(xiàn)在爭議極大。
有一些法律學者就提出，要使農(nóng)村富裕起來，最便捷的途徑是讓農(nóng)村集體土地所有權人能夠自己轉(zhuǎn)讓出讓集體土地，減少國家征收的程序。這可以讓程序更簡潔，更重要的是，可以把國家征收再出讓的土地差價劃歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有。從這個意義上說，這是讓農(nóng)民富起來的一個重要途徑。為什么農(nóng)民不可以出讓自己所有的土地，而必須由國家來征收呢？土地所有權的主體既然是農(nóng)民，為什么不能由農(nóng)民自己來處理、支配自己所有的土地呢？無論從程序的簡化還是利益的公平分配，抑或是從所有權的觀念來看，似乎都應該讓集體土地進入建設用地范疇。但是，對這一條的修改還沒有明顯放開的跡象。
從改革開放的歷史來看，不少地方實際上已經(jīng)讓農(nóng)民的集體土地直接進入到建設用地市場中。現(xiàn)有材料顯示，珠江三角洲集體所有的土地，占所有建設用地的50%；雖然法律仍然認為屬于違法，但這種情況在實踐中大量存在。尤其是廣東省人民政府在今年6月23日，以省政府令的形式發(fā)布了《廣東省建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題管理辦法》，規(guī)定自2005年10月1日起，廣東省內(nèi)的農(nóng)村集體建設用地可以直接進入市場，并與國有土地同地、同價、同權；惟有一個限制，即農(nóng)民不能在農(nóng)村的集體土地上蓋商品房出賣。
廣東的辦法實際上是把隱形的做法合法化了。但是這面臨著一個問題：它和我們現(xiàn)有的法律法規(guī)或正在制定的《物權法》怎么銜接呢？
這個問題凸顯出了三個矛盾：第一是現(xiàn)實和立法的矛盾，立法不能完全禁止現(xiàn)實，但又必須堅持一定的原則；第二是中央立法和地方立法的矛盾，我國區(qū)域差別很大，沿海地區(qū)已經(jīng)實行的辦法，在內(nèi)地貧困省份很可能行不通，甚至到底有沒有必要立法全國一致，也需要我們加以反思；第三是加強法治化和在立法基礎上進行試點的矛盾，我們在實踐中往往采取立法后試點的辦法，那么試點和立法的沖突怎么辦？在嚴格遵循現(xiàn)代法治的前提下，中央批準試點的合法性何在？這些矛盾的解決都還需要進一步的思考。
第二個問題是，在實施過程中如何理解農(nóng)村承包經(jīng)營地的有關法律規(guī)定？
由于《物權法》的規(guī)定與已頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》將會保持一致，因此其流通的范圍、地位等等在法律上大體沒有什么爭議。但是，目前《土地承包經(jīng)營法》的一些規(guī)定在《物權法》中都得到了體現(xiàn)，那么怎么來理解這些規(guī)定呢？
第一條這樣的規(guī)定是：農(nóng)村土地承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，可以保留土地承包經(jīng)營權或允許其轉(zhuǎn)讓；但是全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當交回承包經(jīng)營地；如果不交回，當?shù)丶w組織有權收回。但是，這個界限是非常難掌握的。規(guī)定并沒有考慮到承包方全家遷入縣級市的情況，以及雖然轉(zhuǎn)入城市但沒有轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的情況；而且，在哪一種情況下集體組織可以無償收回土地呢？這就更成問題。
第二條規(guī)定是，土地承包方要有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，才被允許轉(zhuǎn)讓承包地。如果是農(nóng)村耕地出讓，則出讓方必須在城市里有穩(wěn)定的非農(nóng)業(yè)收入來源，才有權出讓承包地；而且，受讓方必須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。這一規(guī)定的立法意圖很明顯，就是要將土地轉(zhuǎn)讓限制在農(nóng)業(yè)經(jīng)營的范圍內(nèi)，而且極力避免承包人因為生活不下去而賣地的情況。但是，如果孤老沒有其他收入，愿意轉(zhuǎn)讓土地用來養(yǎng)老，是否可以呢？我們既然要解決農(nóng)村的社會保障問題，而土地就是農(nóng)民的生活保障，那么對那些沒有生活來源的人，為什么不允許他轉(zhuǎn)讓土地呢？
第三條，《農(nóng)村土地承包法》特別規(guī)定，承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。這是一個很好的規(guī)定。但是，現(xiàn)在有些地方實行土地股份合作制即“股田制”，它并不是拿土地入股完全從事農(nóng)業(yè)，同時也從事工業(yè)和商業(yè)，這樣的情況是否允許呢？而且，現(xiàn)在農(nóng)村存在的不少農(nóng)工商聯(lián)合體也都不是單獨從事農(nóng)業(yè)的。所以，土地入股應該開放到多大范圍，同樣是一個爭議不小的問題。另外，最近修改的《公司法》規(guī)定，可以用來出資的資產(chǎn)的三個要件，是可用貨幣評估、可轉(zhuǎn)讓以及法律法規(guī)不禁止。那么，是否可以以農(nóng)村的承包經(jīng)營地入股？它可以用貨幣衡量，可以轉(zhuǎn)讓，但究竟法律法規(guī)允許不允許？這里無疑存在著一些漏洞。
農(nóng)村土地立法第三個難點問題是關于宅基地的。宅基地問題應該是現(xiàn)在爭議最大的，其復雜性在于宅基地上面有房屋。對于常見的“城市人是否可以到農(nóng)村買宅基地”的問題，存在兩種意見。一部分人認為應該禁止買賣宅基地，保持農(nóng)村的穩(wěn)定；也有人主張應該放開，認為有些華僑愿意在農(nóng)村買宅基地蓋房，為什么不可以？但是，問題也可以從另外一個角度提出，即農(nóng)村的房屋所有人為什么不可以賣房子？可見，這個問題本身就涉及城市人和農(nóng)村人、土地和房屋這兩個不同角度的現(xiàn)實。另外，我國又存在著“房隨地走”或“地隨房走”的差異，這就讓問題變得更為復雜。所以法院對此非常為難，出現(xiàn)了各種不同的判決。
之所以有這些情況，就是因為看宅基地的視角不一樣。從保護宅基地的角度來說，農(nóng)村的宅基地已經(jīng)不多，而且宅基地是集體所有，為了避免集體所有土地流失，規(guī)定不允許買賣宅基地，也勉強可以說得通。但從房屋所有權人的角度來說，所有權是無限的；在不存在其他限制的情況下，為什么房屋不能拿來賣？從私權的角度來說，房屋的所有者對房屋有出賣的完全自由，為什么要受到限制？
我始終覺得，我們要從農(nóng)民的角度、從所有權的角度、從房屋的角度來看待問題。理由之一是，既然要解決城鄉(xiāng)的二元結構問題，既然所有權都是一樣的，為什么還要分成農(nóng)村的房屋和城市的房屋呢？理由二，從保護私權的角度看，農(nóng)民最值錢的房子為什么不能抵押不能賣呢？第三，只要房屋本身符合條件，就應該能轉(zhuǎn)讓。對轉(zhuǎn)讓之后可能出現(xiàn)的種種問題，完全可以采取補償?shù)霓k法來解決。
原來《物權法》起草的宗旨就是如此：農(nóng)村的房屋可以出賣，賣的時候視為連帶宅基地，但農(nóng)村的宅基地不能單獨轉(zhuǎn)讓。這種寫法的意思很明確：單獨賣宅基地是違法的，單獨賣房屋是法律允許的。對于買賣宅基地，可以規(guī)定一家一戶只能有一處宅基地，一處宅基地面積不能超出多少，對超出部分進行補償，等等。如果按目前的規(guī)定，城市人不能去農(nóng)村買房子，農(nóng)村人賣也只能賣給本經(jīng)濟組織內(nèi)享有宅基地分配權的人，還要經(jīng)過本經(jīng)濟組織的同意，這無疑是過于嚴格了。-
作者為中國政法大學終身教授
評之評
農(nóng)村土地立法難在哪里？
□ 本刊研究員 沈浪/文
《物權法》(草案)(下稱《草案》)總則第一編第一條規(guī)定了三個立法目的，一是要保護權利，二是要促進物盡其用，三是要維護社會主義市場秩序和國家基本經(jīng)濟制度。這三個目的抽象看來，確實有其道理。但細究起來，保護權利與維護國家基本經(jīng)濟制度之間其實存在沖突。
我們知道，《憲法》賦予了國家征用土地的權力。《土地管理法》則進一步規(guī)定，農(nóng)村土地要轉(zhuǎn)化為建設用地，必須通過國家征收。該法還制訂了以農(nóng)業(yè)收入作為計算標準、以不降低農(nóng)民生活水準為目標的補償辦法。但是，這一立法至少存在三個問題：
第一，合憲性問題。《憲法》規(guī)定了兩種土地所有權形式，但是沒有對農(nóng)村集體所有權作出明確限制。農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地，本是土地所有權的權能之一，也是發(fā)揮土地物盡其用的一個重要手段。《土地管理法》對農(nóng)村土地所有權進行限制，在《憲法》上并無明確依據(jù)。
第二，征地補償顯失公平。《土地管理法》規(guī)定以農(nóng)業(yè)收入作為計算標準，但政府征用土地后轉(zhuǎn)讓所得遠遠高于補償價格。這些巨額收益悉數(shù)歸政府所有，對于農(nóng)民極不公平。
最后，在巨額利益的驅(qū)動下，地方政府往往以“公共利益”之名，行“與民爭利”之實，既違背了《憲法》和《土地管理法》為公共利益而征用的立法宗旨，也激化了政府與農(nóng)民之間的矛盾。
我們沒有理由懷疑《草案》的起草者們沒有看到這些問題，我們也相信他們發(fā)現(xiàn)了立法上的“兩難”：如果采取“集體土地與國有土地一樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓”的立法思路，則會與《土地管理法》等基本的土地制度相沖突；而要維護基本制度的一致性，就只能維持這些顯失公正和有違憲之疑的土地制度。面對兩難，立法者采取何種選擇，端賴于他們的政治智慧和價值立場。
我們知道，土地向來是農(nóng)民安身立命之物，是農(nóng)民維護生存和發(fā)展的基本物品。對于這些基本物品予以優(yōu)先保護，給予弱勢群體平等的尊重和關懷，是現(xiàn)代國家的應盡義務。《草案》將保護權利置于首位，正是這一立法倫理的體現(xiàn)。立法者本應通過細致、縝密而合理的制度設計，為農(nóng)民提供有力的保護，使土地所有權能夠成為農(nóng)民手中對抗政府濫用職權、維護自己合法權益的“王牌”。
遺憾的是，《草案》最終選擇了后一種立場，將本來就不合理的制度通過《物權法》這種基本法律形式強化。這不僅會加大將來法律修改的難度，也會激化本已尖銳的土地糾紛。這一選擇也凸現(xiàn)出了立法者取制度和諧而忽視公平和權利保護的偏頗立場。江平先生“在法言法”所點出的種種問題，無不與立法者的這一偏頗立場有關。農(nóng)村土地立法之難，或許就難在這里。-
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