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作者：屈麗麗
12月1日，國家食品藥品監督管理局頒布的《互聯網藥品交易服務暫行規定》正式執行，醫藥生產、批發、零售和從事第三方醫藥電子商務企業都將首次納入電子商務經營監管范疇。然而，與此同時，互聯網上的虛假醫療藥品廣告依然大肆泛濫，且有愈益猖獗之勢。
互聯網上“漫步”瀏覽，隨處可見各類疑難雜癥的治愈良方。且不談小網站發布虛假廣告時的“無拘無束”，即使在知名門戶網站的首頁上，赫然在目的仍有不少真假難斷的醫療廣告鏈接。網絡虛假醫療廣告為何如此猖獗，癥結何在？到底有沒有辦法扼制？網絡公司、醫療公司到底應該遵循怎樣的經營之道？
虛假醫療廣告互聯網“全覆蓋”
“不僅僅是新聞網站，各大門戶網站的健康頻道尤其是一些醫療健康網站，問題極其明顯和突出。”一位網絡業內人士說。管理咨詢公司常常喜歡用PEST方法(即Political：政治；Economic：經濟；Social：社會；Technology：技術)來分析一個企業所處的外部環境，并以此得出企業的癥結所在。在此，借用此方法分析、解讀網絡虛假醫療廣告的生存背景和“牟利術”。
首先，從政治法律(P)方面來說，今年4月開始，國家工商總局、中宣部、公安部共11部委開展了針對大型醫藥廣告的聯合專項治理行動，一些電視、平面和戶外廣告的虛假違法醫藥廣告不得不有所收斂。但“上有政策，下有對策”，大量虛假違法醫藥廣告開始流向網絡。
“同時，由于網絡的多元性、虛擬性以及我國在網絡廣告立法方面的欠缺，使我國當前還沒有‘網絡虛假違法廣告’的嚴格界定，更缺乏類似國外的嚴格的責任體系與處罰措施，這也讓許多虛假廣告有機可乘。”一直致力于網絡法律研究的中倫文德律師事務所李德成律師這樣分析。
從經濟方面(E)來說，網絡虛假醫療廣告為網站帶來大量收入。業內人士透露，在一些門戶網站上，首頁僅8個字的鏈接，收費即可達190萬元人民幣／年。龐大的廣告收益讓很多經營者鋌而走險、頂風違規。
對于諸多醫療、醫藥企業來說，尤其是民營企業，刊登“夸大性”醫療廣告成了其招徠生意最直接最有效的手段。
調查中，一位熟悉情況的醫藥界人士告訴記者，中國民營醫療機構做得最有“影響力”的是“湖北派”和“福建派”。前者的典型做法是“做廣告、留電話、建網站”。后者則承接或者單獨建醫院，然后對醫院品牌大肆宣傳。“不否定他們在某些方面小有成就，但不能排除這些民營企業仍是大量不規范廣告的始作俑者。”該人士稱。
社會層面(S)來看，很多患者篤信偏方、秘方，而且中草藥、中醫給人的想象力遠遠超過西醫，這也是網絡虛假廣告盛行的一大原因。
最后，在技術層面(T)，網絡虛假醫藥廣告往往帶有很強的隱蔽性，甚至針對國家監控措施，采取了相應的反監控手段，讓人防不勝防。飛華健康網的王咸毅總裁告訴記者：“當前，我國對網絡監管的技術只能達到第一級和第二級的鏈接，因而，許多網絡虛假醫藥廣告就采取多重頁面形式，保持第一級、第二級鏈接的規范性，在第三級鏈接時才真正暴露本來面目。另外，這些網絡虛假醫藥廣告，往往在打開后，采取彈出式Flash廣告形式，目前的監控手段還無法捕捉。這也是許多網絡廣告從表面上找不到任何明顯違法的原因。”
打擊“不正當性廣告”
“網絡虛假廣告的隱蔽性凸顯了消費者在打擊過程中進行監督、投訴的重要性。然而，當前對網絡虛假醫療廣告的認定缺乏明確的可操作性標準，將使這一監督大打折扣”。李德成律師說。
“要加強認定網絡虛假廣告標準的可操作性。一方面可以通過列舉的方式，以明確網絡虛假廣告的主要形式，以及要打擊的主要對象；另一方面可以考慮除了虛假、誤導等基本特征外，引入美國司法實踐中的‘不正當性’，也就是將給消費者造成或有可能造成重大傷害，而消費者本人無法合理避免這種傷害的行為同樣列為‘不正當性廣告’給予打擊。”
“認定網絡虛假廣告時，不能僅以傳統的欺騙和誤導標準，其依據不能僅包括現有的法律、法規，而且還應包括網絡慣例、行業自律等行為規范，甚至要包括網絡的公共道德規范和信息安全規范等。”
“另外，鑒于許多網絡廣告制作與發布的目的，并不直接表示為傳統的服務或傳統的產品。因而，還要適當擴大網絡虛假廣告的范圍，適當調整產品或服務的內涵和外延。”李德成律師這樣分析。
網絡經營者“守土有責”
“除了要對網絡虛假醫療廣告進行界定外，對于發布該廣告的互聯網的責任界定也很重要。”眾天中瑞律師事務所的李靜傳律師說。
的確，對于互聯網上的內容，經營者本身到底應該承擔怎樣的“注意義務”？如一旦出現虛假廣告甚至對消費者造成損害，作為發布方的互聯網應該承擔怎樣的責任？我國當前法律對此并無明確規定。
據記者了解，目前許多網站的廣告屬于二次轉包，一旦把廣告經營權轉包出去，網站對廣告的審查權也隨之下放，這種情況下，一旦出現廣告違法或侵權，網站經營者是否也要承擔相關責任？
“鑒于互聯網的復雜性與多元性，互聯網對發布于上的廣告也只能盡到形式審查的義務”，李靜傳律師說。“也就是根據《廣告法》以及《醫療廣告管理辦法》等規定，由廣告主提供國家食藥監局的廣告審批《醫療廣告證明》及相關資質。只有具備這些資質后，互聯網才給予廣告發布。”
然而，從互聯網上的瀏覽可以看出，即使是這樣淺層次帶有初步審查性質的“注意義務”，能做到的網站也寥寥無幾。來自新華網的消息稱：今年1月到2月，國家相關部門查處的違法藥品廣告共1683次。而這些違法廣告中，未經審批擅自發布的為1496次，占違法發布廣告總數的89%。
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健康網站如何真正“健康 ”
飛華健康網總裁 王咸毅：
據查證，目前我國絕大多數健康網站的收入主要來源于廣告，這些廣告九成以上違規。包括一些行業知名的健康網站也不能幸免。造成這種尷尬的原因是把網站當做媒體來經營，沒有其他有效的服務和贏利手段，健康網站不僅無法拒絕違規醫藥醫療廣告，甚至還主動“示好”放行，充當“保護傘”。
除了廣告收入，健康網站可以結合市場和消費者的健康管理需求，開發有效的增值服務，健康網站可以充當背后的技術和解決方案提供商的角色，打通增值服務的產業鏈：從傳統專家資源、醫藥資源到社區醫療資源，再到最終消費者。也許這是未來健康網站著眼長遠發展的良好贏利空間。
借鑒美國的網上打假
中倫文德律師事務所律師 李德成：
美國聯邦貿易委員會近年來多次組織大規模的網上打假，讓消費者上網尋找并揭穿各種虛假藥品和醫療廣告，以此對付網絡時代的虛假廣告。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告發布者馬上停播，并責其發布更正廣告。如果廣告發布者繼續播出廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提起訴訟，法院有權凍結廣告發布者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告發布者將面臨經濟賠償、甚至牢獄之災。
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