獨(dú)立董事制度挑戰(zhàn)公司法監(jiān)管模式

　　獨(dú)立董事制度挑戰(zhàn)公司法監(jiān)管模式

　　炎夏盛暑，陳庇昌、李公民、徐小魯三位獨(dú)立董事放棄年30多萬的津貼，以工作受限為由共同提出辭呈，這為處于風(fēng)雨飄搖之中的科龍電器更增了一把火。多位獨(dú)董一起辭職，這在國內(nèi)上市公司中還是頭一回。中國的公司法監(jiān)管模式中自引入獨(dú)立董事制度以來就一直爭議不斷，其迭出的糾紛更是給這一制度帶來巨大的挑戰(zhàn)。

　　獨(dú)立董事之困

　　我國的獨(dú)立董事制度始見于1997年12月4日發(fā)布的《上市公司章程指引》，關(guān)于獨(dú)立董事制度規(guī)定的較為全面的規(guī)范性文件要數(shù)2001年的《指導(dǎo)意見》，該意見要求上市公司董事會成員中應(yīng)至少配備兩名獨(dú)立董事，在2003年6月30日前其在董事會成員中的比例應(yīng)達(dá)到三分之一。目前看來，絕大部分上市公司能滿足這一要求，獨(dú)立董事隊伍日漸形成。

　　中國獨(dú)立董事制度由證監(jiān)會以行政規(guī)章的方式，借助行政權(quán)力在上市公司推行。面對上市公司的種種丑聞，證監(jiān)會似乎有心無力，于是，試圖通過引用風(fēng)靡歐美的獨(dú)立董事制度來解決這些問題。然而獨(dú)立董事要真正能影響公司的績效，難度是相當(dāng)大的。股權(quán)越集中，獨(dú)立董事的比例就越小。公司的高管人員主要是追求股東利益最大化，因此，高管就沒有必要違背大股東的利益。獨(dú)立董事不“獨(dú)立”、不“懂事”之新聞常見諸媒體；同時，獨(dú)立董事與上市公司董事會之間的糾葛也變得日漸頻繁起來，新疆

　　對此困境，有人認(rèn)為是由于缺乏公司法的明確規(guī)定才使該制度在實(shí)踐中面臨著諸多挑戰(zhàn)和尷尬，治本之策乃在于將獨(dú)立董事制度作為重要組成部分納入公司法之規(guī)定；也有人也主張廢除這一制度，在鄭百文案件中，獨(dú)立董事出來喊冤，尤其讓人們對獨(dú)立董事所起的作用產(chǎn)生了懷疑。

　　上海交通大學(xué)法學(xué)院副教授李明良則解釋說：“外生的制度最大缺陷在于，公司內(nèi)部沒有實(shí)質(zhì)的需求，因此無法真正的施行。在目前中國上市公司"一股獨(dú)大"的背景下，大股東單純追求利潤的動機(jī)和攫取上市公司的沖動決定了其對獨(dú)立董事制度沒有內(nèi)在的實(shí)質(zhì)需求，多數(shù)是迫于法規(guī)的強(qiáng)制。由此導(dǎo)致了獨(dú)立董事邊緣化現(xiàn)象。”

　　入法之爭

　　目前，我國公司的監(jiān)管模式中，內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)有股東大會、董事會，也有監(jiān)督董事會的監(jiān)事會，還有施行數(shù)年的獨(dú)立董事，但為什么上市公司還是丑聞不斷呢？獨(dú)立董事孰是孰非？公司需要什么樣的監(jiān)督機(jī)制？獨(dú)立董事制度是強(qiáng)制性規(guī)范還是由公司任意性設(shè)立？在公司法修訂正進(jìn)行得如火如荼之際，這些問題都引起了立法界的熱議。

　　公司法學(xué)專家，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉俊海認(rèn)為：移植獨(dú)立董事制度之善意得到了越來越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明確規(guī)定而使該制度在實(shí)踐中面臨著諸多挑戰(zhàn)和尷尬。治本之策乃在于完善公司法，強(qiáng)制上市公司全面推行獨(dú)立董事，而且獨(dú)立董事要在董事會中占據(jù)多數(shù)席位；鼓勵非上市股份公司推行獨(dú)立董事，獨(dú)立董事是否在董事會中占據(jù)多數(shù)席位由公司章程規(guī)定；允許有限責(zé)任公司自由決定是否設(shè)立獨(dú)立董事。

　　的確，中國自古以來就是重農(nóng)輕商的國家，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)一直在中國幾千年的封建社會中居于主導(dǎo)地位，而公司是大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟(jì)的催生物，因此公司制度在中國缺乏與之相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)根基。作為上層建筑之一，法律必然要反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，中國公司法作為“泊來之物”，缺乏本土資源。另外由于公司在中國的迅猛發(fā)展，再加上特定的歷史背景和立法者在認(rèn)識上的局限性，公司法存在諸多弊端也就再所難免。這對獨(dú)立董事制度也一樣。

　　清華大學(xué)法學(xué)院教授施天濤則不贊成在《公司法》中寫上獨(dú)立董事。他認(rèn)為上市公司是否需要獨(dú)立董事，證監(jiān)會完全有這個權(quán)力規(guī)定。面對有人說證監(jiān)會要求上市公司設(shè)立獨(dú)立董事沒有基本法依據(jù)怎么辦的質(zhì)疑，他認(rèn)為現(xiàn)行《公司法》并沒有說外部人就不能到公司內(nèi)去擔(dān)任董事。況且，獨(dú)立董事終究還是董事，《公司法》中關(guān)于董事的一般規(guī)定，都適用于他。

　　中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員崔勤之認(rèn)為《公司法》草案規(guī)定公司可以有獨(dú)立董事，但是中國現(xiàn)在的股份公司和獨(dú)立董事制度，不是對接的。英美法系之所以實(shí)行獨(dú)立董事，因?yàn)樗麄儗?shí)行的是一元化的組織模式，而我們是并列式的組織模式。這就沒法對接。

　　著名法學(xué)界泰斗江平教授的觀點(diǎn)則較為折中：“我認(rèn)為獨(dú)立董事寫入法律有好處，但強(qiáng)制性規(guī)范和由公司任意設(shè)立都不妥。”他還認(rèn)為，設(shè)立獨(dú)立董事應(yīng)僅限于以下三類公司：一是國有獨(dú)資企業(yè)；二是上市公司；三是投資基金類公司。

　　本來，公司法是傳統(tǒng)商法的一部分，自然應(yīng)屬于私法。為了有利于鼓勵市場主體在私法領(lǐng)域的自由競爭，平等交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場的進(jìn)步，私法是平等當(dāng)事人之間意思自治性的法律，私法領(lǐng)域是排斥國家公權(quán)干涉的領(lǐng)域，公司法也不例外。

　　然而，公司法雖然屬于私法的范疇，但是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)下的私法也不是萬能的，如果沒有公司法中的要求公司信息公開，保護(hù)債權(quán)人和中小股東的強(qiáng)制性規(guī)范，那么公司往往會淪為大股東或是管理層的工具。因此，通過獨(dú)立董事制度來完善公司的監(jiān)管制度、防止大股東和管理層濫用權(quán)力還是為多數(shù)人所支持。

　　公司法，獨(dú)立董事的方向

　　自1993年我國公司法頒布實(shí)施以來，對于規(guī)范、促進(jìn)我國公司的健康發(fā)展，起到了極為重要的作用。但毋庸諱言的是，該法從一開始就帶有為國有企業(yè)改制服務(wù)的功利目的，國家干預(yù)和管制的成分過多，此外，還存在著疏漏和失當(dāng)之處，因而不可避免地削弱了公司法這一最重要的商事立法的應(yīng)有功能。隨著我國加入WTO以及市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，現(xiàn)行公司法中那些不合時宜的規(guī)則和疏漏之處，已到了非改不可的時候了。

　　如今素有市場基石之稱的公司法的修改正如火如荼地進(jìn)行，其理念和具體的法律規(guī)定正面臨這一場大變革。據(jù)報道，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議通過，并提交最高立法機(jī)關(guān)審議的公司法修正草案，增刪修改多達(dá)400余處。

　　在獨(dú)立董事制度方面，《草案》第151條規(guī)定，上市公司董事會成員應(yīng)當(dāng)有1/3以上的獨(dú)立董事，同時規(guī)定，獨(dú)立董事除行使規(guī)定的股份有限公司職權(quán)外，還可行使以下職權(quán)：對公司關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務(wù)所等重大事項進(jìn)行審核并發(fā)表獨(dú)立意見，對上述事項經(jīng)1/2以上獨(dú)立董事同意后方可提交董事會討論。

　　這一強(qiáng)制性規(guī)定的正當(dāng)性如何？公司法專家，華東政法學(xué)院教授羅培新對此提出質(zhì)疑。

　　業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，從獨(dú)董制度最發(fā)達(dá)的美國的實(shí)踐來看，美國各州的公司法一般既不界定也不要求公司應(yīng)有獨(dú)立董事，對董事會人員的資格和組成并無具體規(guī)定，要求上市公司采用獨(dú)立董事制度的是自律性的證券交易所和納斯達(dá)克股票交易規(guī)則以及職業(yè)團(tuán)體及代表股東利益的投資基金等的規(guī)定，并且在很大程度上，這些是為了增強(qiáng)投資者對交易所的信任或是一種民間組織的要求，例如，紐約證券交易所要求上市公司必須有完全獨(dú)立于公司管理人員的董事組成，加利福尼亞的公共雇員退休基金曾提出過類似于中國證監(jiān)會規(guī)定的建議，但是他們的建議是否被接受，相關(guān)公司有自主權(quán)。對于上市公司而言，獨(dú)董是在上市的要求，如果不設(shè)獨(dú)立董事，那么上市就存在問題，同時其股票價格將下挫，這就迫使公司設(shè)立獨(dú)立董事。同時，他們沒有實(shí)證的研究表明需要多少數(shù)量的獨(dú)立董事最有利于提升公司的業(yè)績和治理水平。

　　但是，在我國證監(jiān)會的規(guī)定中，在中國公司已經(jīng)有了監(jiān)事會這一監(jiān)督機(jī)構(gòu)的同時，卻對上市公司的獨(dú)立董事的任職資格、條件和人數(shù)等具體制度作出了規(guī)定，并且一直致力于推動中國獨(dú)立董事制度的構(gòu)建和完善，這是否符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律？在市場經(jīng)濟(jì)活動中，每一個理性人都會基于自身的具體條件做出最適合自身的選擇，在公司內(nèi)部監(jiān)管的設(shè)置上也不例外，只不過因?yàn)楣�司關(guān)涉社會公眾利益，因此公司法才對此做出相應(yīng)的規(guī)制。

　　對此，有專家建議借鑒日本的規(guī)定，讓公司可以在獨(dú)立董事和監(jiān)事會兩者中自由選擇，美國公司法律制度中無監(jiān)事會但有獨(dú)立董事，這與我國采用獨(dú)立董事與監(jiān)事會并行的制度的實(shí)際不符。清華大學(xué)法學(xué)院教授，民商法學(xué)專家王保樹透露，他和其他專家目前仍在進(jìn)一步努力，希望《公司法》最終可以給予公司選擇權(quán)。另一公司法專家劉俊海也認(rèn)為，新《公司法》應(yīng)授權(quán)公司在其章程中自由選擇獨(dú)立董事或者監(jiān)事會。“因?yàn)椋�惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一種公司治理結(jié)構(gòu)模式適合本公司的實(shí)際情況。”他評論說。

　　“成熟市場經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)立董事機(jī)制給我國公司治理的借鑒是：由強(qiáng)制性的法律去規(guī)定董事會獨(dú)立董事的人數(shù)是不可取的，即便有，這樣的規(guī)定最好也不是由證券市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出。監(jiān)管機(jī)構(gòu)不但不可能掌握公司特定的信息，而且監(jiān)管機(jī)構(gòu)也不承擔(dān)公司治理改革失敗的成本。” 加拿大多倫多大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任教于香港大學(xué)法學(xué)院的郁光華副教授如是忠告說，這值得我們的深思。

　　從獨(dú)立董事制度中可以窺見公司法管制的一斑，為了防止政府管制走向極端，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)加大規(guī)范政府管制行為和保障公司自治權(quán)利的力度，政府管制公司應(yīng)適度，修訂后的《公司法》，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步突出公司自治，加大民事法律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護(hù)性規(guī)范的比重，并慎重擬訂禁止性規(guī)范。為擴(kuò)大公司的意思自治空間，順應(yīng)放松事先管制、強(qiáng)化事后監(jiān)管的世界潮流。如是，才能發(fā)揮市場主體的積極性，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的繁榮、健康發(fā)展。