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貿(mào)易摩擦進入戰(zhàn)略性法務攻擊，應訴之路更加艱難
王海鎮(zhèn)
近日我國原料藥四大巨頭正遭遇來自美國企業(yè)的《反托拉斯法》提訴，這說明我企業(yè)在經(jīng)歷了反傾銷提訴的初步洗禮后，已突入國際貿(mào)易摩擦核心區(qū)——戰(zhàn)略性法務攻擊(利用
各種不同法規(guī)同時發(fā)起攻擊)。由于應訴此種攻擊的復雜和艱巨程度，遠非反傾銷應訴所能比，這對缺乏相關知識和經(jīng)驗的中國企業(yè)而言，將是一場鏖戰(zhàn)。但縱觀世界500強，無一不經(jīng)歷過《反托拉斯法》訴訟的洗禮，雖然對中國企業(yè)而言，這一天來得早了點，但既然無法回避，就必須積極尋求對策。
日前華北制藥和江山制藥均向媒體證實：其已與石家莊制藥和東北制藥一道，分別收到美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院根據(jù)《海牙公約》規(guī)定送達的傳票，作為原告的美國兩家公司訴稱；自2001年12月起，被告公司聯(lián)合操控出口到美國及世界其他國家和地區(qū)的維生素C(以下簡稱VC)的價格和數(shù)量，觸犯了美國及加利福尼亞州的《反壟斷法》。訴狀還稱：2001年12月，中國6家Vc企業(yè)在中國醫(yī)保商會西藥部組織的會議中，達成Vc出口數(shù)量和價格協(xié)議，故意控制產(chǎn)量，造成全球Vc市場供不應求局面，從而抬高產(chǎn)品價格，謀求高額利潤，致使原告方因“支付了高于正常市場競爭條件下的購買價格而蒙受損失”。
面對美國法院突如其來的傳票和首次遭遇的《反托拉斯法》訴訟，我涉案企業(yè)頗感困惑，甚至有涉案企業(yè)在發(fā)布的公告中，也稱“我企業(yè)被訴違反了美國《反壟斷法》，原告還向法院要求索取3倍不明損害賠償及其他輔助賠償，不明白對方提訴的動機是什么。因為據(jù)統(tǒng)計，2004年中國出口到美國的VC，占中國VC出口總量的31%，平均離岸價為每公斤4.57美元，低于全球平均離岸價4.63美元，中國企業(yè)并不存在高價壟斷市場行為”。
看來我企業(yè)并未搞清被訴的真正理由是什么。
應該說我涉案企業(yè)被訴違反的并不是《反壟斷法》，因為美國并沒有《反壟斷法》，只有《反托拉斯法》，因此被告的罪名也就不是什么“壟斷行為”。
《反托拉斯法》是指由《謝爾曼法》、《克萊伊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》及相關法律構成的一個法規(guī)群，這些法律分別適用于不同類型的行為。
就本案被訴的具體情形來看，原告訴稱是“操控價格與數(shù)量的價格聯(lián)盟”，故原告的依據(jù)應該是《謝爾曼法》第1條，即俗稱“禁止卡特爾”條款。因為根據(jù)美國《反托拉斯法》的規(guī)定及司法實踐來看，構成壟斷行為的首要條件是：被告必須有“壟斷”特定市場的地位，或?qū)μ囟ㄊ袌鲇兄淞ΑＭ瑫r壟斷指控往往適用于企業(yè)的單獨行為(如微軟被訴事件)。而目前我企業(yè)遠未達到控制國際VC市場的地位，涉案企業(yè)也多達4家，因此談不上壟斷。
但就《反托拉斯法》對卡特爾行為的解釋來看，其并不需要行為者有壟斷地位的要件，行為和涉案企業(yè)的市場份額也毫無關系，原告只要證明處于競爭關系的同行業(yè)者之間(被告)，達成或存在某種限制競爭的共謀和事實，并因此限制了特定市場上的有效競爭，即構成違法，哪怕是規(guī)模再小的企業(yè)，也要被追究違法責任。
如此看來，本案的關鍵不在于中國企業(yè)是否有壟斷行為，也不在于你的價格是否合理，而是在于你是否有“人為固定價格”的行為。一旦法院認定違法行為成立，根據(jù)《克萊伊頓法》第4條，被告將面臨3倍賠償責任。
制定于1890年的美國《謝爾曼法》第1條明確規(guī)定：所有限制州際、與外國貿(mào)易或商業(yè)的契約、托拉斯及其他形式的結合或共謀，均屬違法行為，締結違法契約或共謀者以重罪論處；罪行確定后，法院可酌情對法人處100萬美元以下罰款，個人可處10萬美元以下罰款或3年以下監(jiān)禁，或二者并罰。2004年以后對企業(yè)和個人的罰款，已分別上升至1億美元和100萬美元，刑期也飆升至10年。
在1927年特蘭頓.波特雷斯案件中，美國聯(lián)邦最高法院最后的判決是：參與價格卡特爾的涉案企業(yè)，能夠就商品的市場價格達成協(xié)定，意味著這些企業(yè)聚合在一起可以支配市場，自由操縱市場價格，這樣形成的價格毫無合理性可言，并留下一句名言；“如此形成的價格，即使在今天有其合理性，隨著經(jīng)濟和商業(yè)條件的變化，明天就會變得不合理”。
法院還在此判決中，明確了《反托拉斯法》的宗旨：該法的立法目的，不在于產(chǎn)品價格是否合理，生產(chǎn)數(shù)量能否擴大，而在于各企業(yè)對產(chǎn)品價格和生產(chǎn)數(shù)量的“自由意志決定”是否得到保障，任何人為影響產(chǎn)品價格的行為，都不能容忍，應視為違法。
1940年的索考尼事件，聯(lián)邦最高法院又確立了對卡特爾事件適用“當然違法”的原則，即參加(卡特爾)協(xié)定的企業(yè)，無論其是否擁有市場支配力，只要人為操縱了價格，即意味著在其影響范圍之內(nèi)，自由的市場機制已受到人為干涉，其行為本身應視為違法。
此后，在美國的《反托拉斯法》訴訟中，對各類卡特爾行為(包括限制價格、生產(chǎn)或銷售數(shù)量的卡特爾行為等)，只要具備行為外觀特征，原告無須證明實際損害發(fā)生，法院即可認定違法。
由此可見，本案的關鍵在于我被訴企業(yè)之間，是否存在“合謀”操控市場價格的事實。
從相關報道來看，我涉案企業(yè)對原告指控的對VC的銷售價格進行磋商一事并未否認，雖然中國醫(yī)保商會相關負責人強調(diào)會議是在“內(nèi)憂外患”的危機狀況下舉行，但這也恰恰證明“合謀”的事實存在，至于會議內(nèi)容對法庭而言已不重要，這對我企業(yè)是個不利。
2002年7月美國第四聯(lián)邦巡回法院審理的“國際橡膠制品卡特爾事件”，涉案的馬來西亞、泰國等企業(yè)在吉隆坡、科倫坡、巴厘島等地定期會晤的過程，即被法庭陪審團認定存在“合謀”。
從這些分析來看，我涉案企業(yè)要否認存在“合謀”事實，并非易事。從《反托拉斯法》的相關案例來看，涉案企業(yè)敗訴的幾率也不低。
但筆者注意到相關涉案企業(yè)在發(fā)布的公告中提到：“收到美國馬薩諸塞州布里斯托爾縣高級法院根據(jù)《海牙公約》送達的傳票、訴狀等相關訴訟文件。”從文件送達方式來看，本案應屬《反托拉斯法》訴訟中最為敏感的域外適用案件。若如此，我企業(yè)應從《反托拉斯法》域外適用的相關法理來考慮應訴戰(zhàn)略。
根據(jù)《克萊伊頓法》第12條后半段規(guī)定：《反托拉斯法》訴訟的相關司法文書，可在當事方所在地(注冊地)或現(xiàn)在地(日常活動場所)送達。
如果我涉案企業(yè)在美國有子公司或分公司，按照美國法院的一貫做法，法院會直接通過這些關聯(lián)企業(yè)送達法律文書，而不會根據(jù)《海牙公約》來送達。由此可以斷定，此案屬《反托拉斯法》的域外適用案件，即意味著我企業(yè)并沒有直接在美國銷售產(chǎn)品，被訴的“合謀”行為也完全發(fā)生在中國，如按國際法的主權管轄原則，美國法院對此案無管轄權，故我企業(yè)可提出管轄權異議甚至拒絕出庭，但結果將以我企業(yè)退出美國市場為代價。
如我企業(yè)拒絕出庭，即使美國法院最終做出缺席判決，也無法在我法院請求執(zhí)行。因為美方對本案管轄權的合法性存在問題以及3倍賠償?shù)囊螅曳ㄔ簾o法執(zhí)行(日本、德國、英國等都有拒絕3倍賠償?shù)南壤?。
但是，考慮到產(chǎn)品在美國市場的規(guī)模和影響，我企業(yè)可能因不愿放棄這一市場而被迫應訴，此時最重要的是選擇好應訴方向。
據(jù)報道，此次我被訴企業(yè)曾遭到美國商務部的反傾銷調(diào)查，若屬實的話，可考慮以此為抗辯理由，但必須提供有效證據(jù)，包括美國商務部的信函、通知或其它資料。由于該案屬域外適用案，美方原告負有對“實際損害發(fā)生”的舉證責任，而且這種損害必須是“實質(zhì)性”的。
所謂“實質(zhì)性”，是指美國該產(chǎn)品市場由于中國產(chǎn)品的價格變動，造成大多數(shù)客戶實際利益受到損害。但從2004年中國出口到美國的VC占中國VC出口總量的31%、平均離岸價為每公斤4.57美元、低于全球平均離岸價4.63美元這一事實來看，原告在美國市場受到的影響有限，故原告的舉證并非易事，只要我涉案企業(yè)在案件審理過程中，在應訴戰(zhàn)略上把握整體辯護和庭審方向，強調(diào)與反傾銷措施的關系，在戰(zhàn)術上嚴格確認、仔細研究雙方的每一個證據(jù)，把握好每一個程序，包括應對陪審團的對策(此案很有可能采用陪審形式)，就有勝訴可能。但應訴所需的時間可能是漫長的，企業(yè)應有充分準備。
從目前涉案企業(yè)既有說“收到來自州法院的傳票”，也有說“收到來自州聯(lián)邦法院的傳票”來看，我涉案企業(yè)對此案的研究還不夠，因為美國的州法院和聯(lián)邦法院的適用法律和程序都是不同的，美國既有聯(lián)邦《反托拉斯法》，也有各州自己的《反托拉斯法》，如將二者混為一談，后果不堪設想。
我企業(yè)在應訴過程中，還必須考慮此案的擴散效應。
美國司法部和歐盟委員會早在1991年就簽訂了《反托拉斯法》的司法《合作協(xié)議》，與日本政府也在1999年10月簽訂了同樣內(nèi)容的《協(xié)議》，故有關此次訴訟的相關信息，會被這些國家相互交流。這對處于同樣憂慮中國產(chǎn)品進口大增的歐盟和其他國家來說，有可能成為對中國企業(yè)挑起《競爭法》訴訟的一大證據(jù)。
歐盟《競爭法》的復雜程度絲毫不亞于美國，還有歐盟各成員國的《競爭法》，故又被稱為二元化《競爭法》，這些《競爭法》也有域外適用前例(如德國)，因此我企業(yè)在應訴過程中，對所有相關資料、證據(jù)使用、抗辯理由構筑等，都要慎重考慮。
從國際貿(mào)易摩擦的歷史來看，在經(jīng)歷了反傾銷、反補貼、緊急保障措施后生存下來的企業(yè)，勢必會遭遇進口國《反托拉斯法》(競爭法)、《產(chǎn)品責任法》、《知識產(chǎn)權法》等的攻擊，甚至出現(xiàn)各種不同法律同時提訴的局面，提訴方的目的只有一個：驅(qū)逐或拖垮競爭企業(yè)。如以松下、東芝為代表的日本企業(yè)在1970年代初的Zenith案件，就曾遭到美國企業(yè)的立體法務攻擊，涉及的法律包括美國1916年的《反傾銷法》、《威爾遜關稅法》第73條、《謝爾曼法》第1~2條、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條、《羅伯遜~伯特曼法》第2條及《克萊伊頓法》第7條和巨額的3倍賠償索求，被罰金額高達12億美元。此案自1970年開始，直到1986年才以美方敗訴告終。雖然日本企業(yè)為此付出了巨大代價，但也正是因為有了此類復雜訴訟的經(jīng)歷，今天的日本才擁有了世界一流的法務專家，并培養(yǎng)出大批精通國際法務的企業(yè)人才。
由于我國經(jīng)濟發(fā)展速度非常快，對世界經(jīng)濟格局和貿(mào)易格局的影響非常大。但與此影響不對稱的是，我國的相關法律法規(guī)、特別是《競爭法》方面的立法明顯滯后，這對我市場、我企業(yè)的成長和成熟很不利。政府只有盡快制訂出相應的法律法規(guī)，才能在問題面前調(diào)動政府、企業(yè)、學術界的力量共同應對，才能為我國企業(yè)走出去提供各種有效保障。
資料連接：
何為《反托拉斯法》域外適用
《反托拉斯法》域外適用，是指即使是由外國人(或企業(yè))完全在美國國外實施的行為(如價格協(xié)定、拒絕交易、市場劃分等反競爭行為)，當這種行為影響或損害了美國的利益時，在一定條件下(擁有程序管轄權)對該行為適用美國《反托拉斯法》予以追究。
但由于這種追究與《國際法》主權管轄原則(屬地主義)相矛盾，國際社會乃至國際法學界，至今對美國《反托拉斯法》的域外適用都表示反對。但美國卻以“維護美國乃至世界公平競爭秩序”為由將其適用至今。
1945年美國第二巡回法院的倫納特.漢頓法官在審理阿爾科案件中，便對“涉案企業(yè)均為外國企業(yè)，本案協(xié)定也是在國外(瑞士)簽訂，故美國法院無管轄權”的抗辯做出如下判決：即使外國企業(yè)發(fā)生在國外的行為，如該行為損害了美國的利益，并且這個行為是有意識進行，而且在美國產(chǎn)生了效果，美國法院對該事件就擁有管轄權。
這便是聞名世界的“效果理論”，阿爾科案也由此成為《反托拉斯法》域外適用的首例。
1982年美國《反托拉斯改善法》對該理論進行了修訂，使其成為美國法律的明文規(guī)定。
根據(jù)該規(guī)定：發(fā)生在國外的行為，對美國的對外貿(mào)易(出口機會)、進口貿(mào)易(價格限制)及國內(nèi)貿(mào)易(消費者包括購買方利益)產(chǎn)生直接或?qū)嵸|(zhì)性、且是可以預料的效果時，將受到《反托拉斯法》的追訴。
自該法生效后，特別是1980年代以后，由于美國出現(xiàn)了財政與貿(mào)易的巨額雙赤字，《反托拉斯法》提訴已出現(xiàn)異常激增之勢，為擴大其射程范圍和威懾，《反托拉斯法》的域外適用也異常活躍，事實上已造成一種既成事實。
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