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用人單位必須依法用工和處理勞動爭議。但是，還有一些處于“邊緣地帶”的問題，由于法律規定不很明確，或者各種規定和判例并不一致，往往使許多用人單位感到有點為難。鄧海平
A 就業擔保書具有法律效應嗎？
案情回放小張到一家皮草行求職，老板提出：由于員工保管的貨物比較貴重，員工在簽訂勞動合同時，必須提供一名擔保人。于是，小張找來了在某公司任經理的舅舅。舅舅還與公司簽訂了就業擔保協議。協議中寫明：“若被擔保人在本公司工作期間使公司利益蒙受損失，本人愿負連帶責任，按公司有關規定進行經濟賠償。”兩年以后，由于小張的工作失誤，皮草行的兩件名貴裘皮大衣丟失，造成經濟損失近3萬元。小張賠償不起，舅舅也不見蹤影。皮草行就把小張和他的舅舅一起告上了法庭，要求小張賠償損失，舅舅承擔連帶賠償責任。結果一審法院支持了皮草行的請求，但是終審法院做出了改判。爭議焦點就業擔保書是否具有法律效應？支持者認為，只要擔保人和公司簽訂的就業擔保書是雙方真實的意思表示，不存在欺詐、脅迫等情形，不違反《擔保法》、《合同法》、《勞動法》等法律禁止性規定，就是合法有效的，可以作為法院審理的依據。反對者認為，根據《擔保法》的規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”但是就業是為了謀求基本生活資料，和一般經濟活動有所區別。由于用工雙方具有從屬關系，而非平等主體之間簽訂的協議，不屬于《擔保法》的適用范疇，就業擔保書亦無法律效應。忠告單位在簽訂勞動合同時，向求職者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）是肯定違法的。至于有經濟實力的擔保人擔保賠償經濟損失的協議是否具有法律效應，目前尚存爭議。在司法實踐中，既有支持的判例，也有不支持的判例。其實，就業擔保并非什么新事物，和建國前的“鋪保”相似。它和“以人為本”的管理理念背道而馳，具有先進文化的企業不會選用。
B 離職員工有權領取年終獎嗎？
案情回放2001年忻女士到公司工作，2003年7月離職。2004年1月，她得知公司發放2003年年終獎，認為自己也應享受一半獎金。公司不同意，說只有發放年終獎時在冊的員工才能享受年終獎。忻女士提起勞動爭議仲裁。仲裁庭認為，企業有權自主制訂年終獎分配方案，但是由于規章制度和勞動合同都沒有明確規定，按照同工同酬的原則，忻女士應當得到一半獎金。爭議焦點離職員工是否有權領取年終獎？支持者認為，離職員工也在過去的一年中或多或少為公司作出了貢獻。年終獎既然是對于員工一年工作的獎勵，企業應當貫徹同工同酬的原則，不能歧視離職員工。反對者認為，年終獎并非法定的勞動報酬，只要不違反法律規定和勞動合同的約定，企業完全有權自主決定年終獎的發放范圍和方式。忠告對于年終獎的發放方式，單位一定要在規章制度和勞動合同中加以明確。有的單位把年終獎分成兩部分，一部分作為“年終獎”發放，離職員工也可享受相應的份額；另一部分作為“年底雙薪”發放給在冊員工，甚至在第二年年初作為“開業年事”發放。這樣既在一定程度上體現了公平，也有利于留住人才。
C 非高級管理人員是否有兼職權利？
案情回放李先生在一家專業網站做網頁設計，與公司簽訂了3年期的勞動合同。一年以后，他通過朋友介紹，下班后到同行業的另一家網站做網頁設計。原單位負責人發現該網站與本單位有競爭關系，幾次要求李先生停止兼職，但是李先生還是在偷偷地干。原單位終于決定解除勞動合同。李先生不服，提起勞動爭議仲裁。后經仲裁庭調解，原單位撤消了解除勞動合同的決定，李先生停止了兼職活動。爭議焦點非公司高級管理人員可以自由兼職嗎？支持者認為，《公司法》規定，公司的高級管理人員、董事、監事、經理不得自營或為他人經營與其公司同類的企業或者從事損害本公司利益的活動。只要是法律未加以禁止的，就是合法的。反對者認為，所謂兼職就是建立多重勞動關系。而我國的勞動制度是禁止建立多重勞動關系的。《勞動法》規定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原單位造成經濟損失的，該單位應當依法承擔連帶賠償責任。忠告不少地方已出臺了關于兼職的新規定，允許并鼓勵科技人員在完成本職工作后到其他單位兼職。職工從事兼職，應當簽訂聘用合同，作為有關部門處理爭議的主要依據。單位反對員工兼職的，應當在聘用合同中明確指出；同意員工兼職的，也可寫入禁止在有競爭關系的單位兼職等條款。
D 勞動合同違約金，“畸高”究竟有多高？
案情回放長沙市某廠與非湘籍畢業生王某簽訂了勞動合同，還向學校支付了2000元教育資助費，并將王某戶口落入該廠集體戶。雙方約定王某必須為企業服務5年，個人要求提前解除合同的，應一次性支付違約金4萬元，并賠償教育資助費。此后，廠方將王某作為技術骨干重點培養，并每年撥8000元作為對王某的激勵金，其中20％隨工資發放，80％作為其個人商業保險、住房基金及個人重大事項支出。兩年后王某提出辭職，但認為違約金數額畸高，要求適當減少，由此引發勞動爭議。仲裁庭考慮到王某為廠方所作的貢獻以及廠方的實際損失情況，裁定王某向廠方支付違約金2.5萬元。以后法院一審和二審也支持了這個結果。爭議焦點怎樣的數額才不算“畸高”呢？一種觀點認為，設定違約金主要應根據勞動者的勞動報酬。根據《北京市勞動合同規定》：“勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。”其他地區也可參照。超過此標準的，即可認定為畸高。另一種觀點認為，設定違約金主要應根據單位的實際損失。有的勞動者勞動報酬雖然不高，但是單位為其錄用、培訓等花費了不少錢財；有的則勞動報酬雖然較高，但是其離職并不會給單位造成較大損失，主要根據勞動報酬設定違約金會顯失公平。忠告由于法規的規定比較原則，單位可以根據實際情況酌情設定，但應特別留心收集有關案例作為參照。在江浙滬等地，還應了解有關勞動合同違約金的特殊限制性規定。
E 嚴重違紀，究竟由誰說了算？
案情回放胡先生由于多次上班遲到和一次擅自離崗，受到了公司解除勞動關系的處分。公司的理由是他嚴重違紀。根據《勞動法》規定，嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的，單位可以隨時解除勞動關系。官司一直打到法院，胡先生最后被認定為確有不當，但還夠不上嚴重違紀，解除勞動關系缺乏依據。爭議焦點嚴重違紀，究竟應當如何進行量裁呢？一種觀點認為，關于職工違紀的條件構成、處理程序等，必須嚴格按照《企業職工獎懲條例》和《國營企業辭退違紀職工暫行規定》等有關法規認定。比如對職工的除名，必須具備“連續曠工15天，一年累計曠工30天”等條件。另一種觀點認為，如在單位合法有效的規章制度中，對于嚴重違紀的情節有明確規定的，一旦員工有了符合規定的實際行為，即可認定為嚴重違紀。如沒有明確規定的，可由單位自由量裁，但必須符合正常人的一般性評判標準。忠告由于各地市場化程度的不平衡，國有企業和內地企業一般還是按照國家原規定執行比較穩妥；非國有企業和沿海開放地區可根據實際情況制定標準。但單位對于員工違紀行為都應記錄在案。因為由此發生的勞動爭議，單位負有舉證責任，即必須證明具備開除該員工的條件，且程序也合法。
F 節假日安排“值班”，應當支付加班費嗎？
案情回放張先生是某事業單位的中層干部，每逢國家規定的節假日，單位總要安排他值班。單位一般會補發幾十元的補貼，相當于他一天的基本工資。這與勞動部門規定的“三薪”相距甚遠。張先生不知道值班是否屬于加班的范圍，加上值班時大多只是接電話或處理簡單的事務，和平常工作比較起來清閑得多，一般也不會和單位計較。但是，假設他和單位計較呢？爭議焦點單位安排員工在法定節假日值班，是否應當按照勞動法規定支付加班費？支持者認為，值班時具體做什么根據單位安排，但并不影響其加班的性質。單位讓勞動者在法定休假日進行值班，占用了勞動者的休息時間，理應按規定支付加班費。反對者認為，加班是指員工在法定節假日或其他休息時間從事生產或工作；值班是指員工在正常工作日之外擔負一定的非生產性的責任。兩者的待遇有所不同，也是正常的。忠告單位應當了解當地的具體規定。根據不少地方勞動部門的政策口徑，兩者待遇還是有所區別，只是一般對外宣傳時不再強調。但是單位在節假日安排員工在原崗位上工作，或有生產任務的，仍應按規定支付加班費（有特殊規定的除外）。
G 暗示員工辭職，應當支付經濟補償金嗎？
案情回放2002年3月，李某與公司簽訂了為期3年的勞動合同。2004年3月，公司更換了主要負責人。新負責人對李某的工作表示不滿，并暗示如他寫“辭職報告”，公司可支付解除經濟補償金。李某向公司遞交了“辭職報告”，立即被公司批準，但此后經濟補償金無影無蹤。李某提出勞動爭議仲裁申請，要求公司支付經濟補償金，并提供了公司暗示辭職的證據。仲裁庭沒有支持李某的請求，但法院最后支持了李某的請求。爭議焦點公司暗示員工辭職的，是否應當支付經濟補償金呢？支持者認為，明明是公司希望解除勞動合同，卻誘使勞動者主動辭職。在此情形下，勞動者所做出的意思表示是不真實的，解除勞動合同的責任應由公司承擔。反對者認為，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條所列舉的“迫使勞動者提出解除勞動合同，也應支付經濟補償”的五種情形中，并無“暗示員工辭職”。且暗示行為實際上也較難界定。僅以此要求經濟補償缺乏依據。忠告單位可要求辭職員工填寫《辭職申請表》，并在表上注明：“根據《勞動法》規定，勞動者主動辭職的，不能獲得經濟補償，并將無法申領失業保險金。”必要時，還可請工會作證。（Robby／編制）（來源：金羊網）
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