信貸資產(chǎn)證券化的法律思考

　　信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)產(chǎn)品已于2005年底正式面世，鑒于信貸資產(chǎn)證券化的運(yùn)作涉及到諸多方面，過程極其復(fù)雜，各法律主體間的法律關(guān)系盤根錯(cuò)節(jié)，必須有良好的法律制度適當(dāng)?shù)卣{(diào)整這些法律關(guān)系。筆者從介紹各法律主體出發(fā)，分析各種法律關(guān)系，提出在完善信貸資產(chǎn)證券化立法過程中應(yīng)考慮的問題。

　　為化解金融體系風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)由間接融資為主向直接融資為主的轉(zhuǎn)變，作為一種金融創(chuàng)

新，信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品應(yīng)運(yùn)而生。信貸資產(chǎn)證券化的運(yùn)作涉及到銀行貸款、證券、擔(dān)保、非銀行金融業(yè)務(wù)等諸多方面，過程極其復(fù)雜，各參與主體間的法律關(guān)系盤根錯(cuò)節(jié)，如果沒有良好的法律制度和完善的法律體系適當(dāng)?shù)卣{(diào)整這些法律關(guān)系，保障各個(gè)環(huán)節(jié)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，就有可能導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)失控，引發(fā)更大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。

　　信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品浮出水面

　　信貸資產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化的一種。而資產(chǎn)證券化（A sse t－B ack ed Se－cu r itiza tion，ABS）是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物，它于上世紀(jì)70年代在美國開始出現(xiàn)，日后逐步發(fā)展到全球，90年代更是呈現(xiàn)出迅猛發(fā)

　　展的態(tài)勢。作為近幾十年來國際金融領(lǐng)域最重要的金融創(chuàng)新之一，資產(chǎn)證券化有不同的形式和類型，國內(nèi)外也沒有統(tǒng)一的定義，通常是指將缺乏流動(dòng)性但能夠產(chǎn)生可預(yù)見、穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)組成資產(chǎn)池，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，以資產(chǎn)池所產(chǎn)生的現(xiàn)金流作為償付基礎(chǔ)，對(duì)資產(chǎn)中風(fēng)險(xiǎn)和收益要素進(jìn)行分離與重組，通過風(fēng)險(xiǎn)隔離和信用升級(jí)，在資本市場上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的結(jié)構(gòu)性融資。

　　按照我國《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》的規(guī)定，信貸資產(chǎn)證券化是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動(dòng)。2005年12月15日，作為試點(diǎn)，國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行在現(xiàn)行法律框架內(nèi)分別以信貸資產(chǎn)證券化和住房抵押貸款證券化的發(fā)起人，推出了開元一期信貸資產(chǎn)支持證券和建元一期個(gè)人住房抵押貸款支持證券，并在銀行間債券市場上交易，標(biāo)志著我國信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)正式浮出水面。

　　眾多主體參與，多重法律關(guān)系，紛繁復(fù)雜

　　在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，從信貸資產(chǎn)支持證券的創(chuàng)造到上市交易，參與期間的主體眾多，包括：擁有待證券化的信貸資產(chǎn)組合的發(fā)起人（即貸款銀行）、以受托資產(chǎn)為基礎(chǔ)發(fā)行資產(chǎn)支持證券的發(fā)行人（目前為信托投資公司）、證券商、貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)、資金保管機(jī)構(gòu)、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等。此外，參與該項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律主體還包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、債券登記結(jié)算公司等其他中介機(jī)構(gòu)。

　　信貸資產(chǎn)證券化具有系統(tǒng)性、復(fù)雜性、綜合性的特點(diǎn)，涉及到經(jīng)濟(jì)的多個(gè)領(lǐng)域，包括特別目的信托的設(shè)立、信貸支持證券的發(fā)行和交易、券商的運(yùn)作和責(zé)任承擔(dān)、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批和監(jiān)督等多個(gè)過程。在上述過程中參與各方間存在多重法律關(guān)系，紛繁復(fù)雜。

　　第一重法律關(guān)系是發(fā)起人與發(fā)行人之間的信托法意義上的信托法律關(guān)系。發(fā)起人將待證券化的信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，設(shè)立特別目的信托，由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。

　　第二重法律關(guān)系是發(fā)行人與投資者之間的證券法意義上的投資法律關(guān)系。投資者在購買信貸資產(chǎn)支持證券后，享有按期收到投資收益、轉(zhuǎn)讓債券、了解支持所發(fā)行證券的信貸資產(chǎn)信息和法律規(guī)定的其他相關(guān)權(quán)利；發(fā)行人負(fù)有按期支付證券收益、依照規(guī)定披露信息的義務(wù)。目前，資產(chǎn)支持證券是以債券形式出現(xiàn)的，因此發(fā)行人與投資者之間成立的也是債的民事法律關(guān)系。

　　第三重法律關(guān)系是發(fā)行人與證券商間民事代理的法律關(guān)系。在發(fā)行信貸資產(chǎn)支持證券時(shí)，發(fā)行人和證券商簽訂證券承銷協(xié)議，由證券商作為承銷商代理發(fā)行并推薦上市交易。

　　第四重法律關(guān)系是發(fā)行人與貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的委托代理法律關(guān)系，由發(fā)行人委托貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)，根據(jù)貸款服務(wù)合同管理信貸資產(chǎn)。

　　第五重法律關(guān)系是發(fā)行人與資金保管機(jī)構(gòu)之間的委托代理民事法律關(guān)系。由發(fā)行人委托資金保管機(jī)構(gòu)（通常是商業(yè)銀行）根據(jù)資金保管合同保管信托資產(chǎn)所產(chǎn)生的資金，并向投資機(jī)構(gòu)支付投資收益。

　　第六重法律關(guān)系是發(fā)行人與信用增級(jí)機(jī)構(gòu)之間的擔(dān)保法意義上的法律關(guān)系。第七重法律關(guān)系是發(fā)行人與會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)成立的委托代理民事法律關(guān)系。

　　第八重法律關(guān)系是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)市場參與各方的監(jiān)督、管理所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。

　　法律體系進(jìn)一步完善的建議

　　信貸資產(chǎn)證券化成功與否取決于其基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金是否能夠平穩(wěn)的轉(zhuǎn)付給投資者，這就要求相關(guān)法律框架堅(jiān)固可信，一旦有某些風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，有關(guān)法律主體就應(yīng)當(dāng)明確知道必然采取哪些行動(dòng)、將會(huì)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任。從現(xiàn)在已經(jīng)頒布的一系列規(guī)章來看，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律框架已基本具備，但還應(yīng)進(jìn)一步完善，以保證信貸資產(chǎn)證券化的高效和規(guī)范，為下一步信貸資產(chǎn)證券化的推廣奠定基礎(chǔ)。

　　建議一：目前《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》等已出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)為部門規(guī)章，其效力低于《合同法》、《擔(dān)保法》等法律，建議由最高立法機(jī)關(guān)盡快就信貸資產(chǎn)證券化出臺(tái)正式的法律。

　　建議二：雖然國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品獲得了相關(guān)部門認(rèn)可的“中性稅收�箖�(yōu)惠，但這種措施是否適用于券商、投資者等其他參與方，目前還尚未定論。建議應(yīng)盡快出臺(tái)配套的稅收法規(guī)，并解決避免重復(fù)征稅、確定征稅環(huán)節(jié)以及征稅收入的屬性等問題。

　　建議三：通過立法，明確目前尚未清晰的一些法律程序，主要包括：（1）信托資產(chǎn)登記程序。由于我國信貸資產(chǎn)證券化是采用信托方式，而我國《信托法》規(guī)定了信托登記制度，因此，信貸資產(chǎn)證券化過程中的信托資產(chǎn)應(yīng)進(jìn)行登記，但目前還未明確此類信托資產(chǎn)登記的程序。（2）抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記程序。證券化的信貸資產(chǎn)的附屬抵押權(quán)因信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而變更，此類變更應(yīng)進(jìn)行登記，但如何登記、由誰負(fù)責(zé)登記這些程序性的問題還沒有解決。（3）原始債務(wù)人違約時(shí)的處理程序及訴訟程序。（1G1）