物權立法中應引入法定公證

　　編者按

　　當前，物權法、公證法等法律的起草論證工作正在緊張進行。在物權立法中引入法定公證制度，是大陸法系國家的普遍做法， 國內法學界和公證實務界對此一直給予密切關注。2004年9月3日，司法部召集部分在京法學專家、學者對此進行了座談討論。座談會在民主、務實的氣氛中進行，與會專家、學者各抒己見，表達了對物權立法引入法定公證制度的理性 思考。現將各位專家的發言摘要刊登于此，以饗讀者。

　　公證應成為物權登記的一項必要條件

　　中國政法大學教授、博士生導師 楊榮新

　　公證是一項重要的法律制度，我一直主張“法定公證”和“統一公證”。一些涉及當事人重大權益和關系國計民生的較大事項，法律應當規定為必證事項。現在社會上存在各種名目的見證、鑒證，這種“證出多門”的局面不利于維護公證制度的權威性和公信力，法定的證明權應當由公證部門統一行使。公證與物權登記的關系十分密切，現在的登記部門很多，登記部門難以承擔實質性審查的責任，國家應當建立統一登記制度，由公證部門負責統一登記是合理的，可行的。如果這一點目前尚難以做到，作為過渡，可將公證確定為物權登記的一項必要條件。凡是需要物權登記的，都須先行公證，進行真實與合法的審查，確保登記的正確，發揮應有的作用。

　　對物權立法設立法定公證制度，要從以下幾個方面認識和把握：一是不能忽視公證制度的引導功能。公證的首要職能是對公民、法人及其他組織的重大法律行為、法律事件和法律文書進行公證，引導進入法律軌道，保證真實而又合法，進而產生重大的社會效益、經濟效益，這是公證制度的“主產品”，同時作為“副產品”，也就預防了糾紛，減少了訴訟。公證之后履行有瑕疵，公證文書具有證據效力和特定的強制執行效力，這是公證制度發揮作用的又一體現，也不是主要的。二是不能將法定公證等同于強迫公證。法定公證是國家立足于法律層面的一種宏觀導向；是否辦理公證，仍然充分體現當事人的意愿，只是不辦理法定公證需承擔某種不利的法律后果。這一點與婚姻登記相似。三是要統籌確立法定公證事項的范圍。物權立法要研究確定，其他有關法律也要研究確定，需要從整個民法典的角度作通盤考慮。四是關于如何設立法定公證制度，將來的公證法與物權法等法律要相互銜接。很多學者認為公證法是程序法，不能規定實體內容，我認為公證法是以程序為線索，但也可以對一些實體內容作出規定，實際上兼具程序法和實體法的特征。從單純的實體法和程序法關系角度考慮，作必要的交叉規范也是有益無害的，實際上不少法律、法規都有交叉規定的先例。假若物權法不能充分規定法定公證事項，公證法也應作專門的概括性規定，同時授權國務院司法行政部門制定法定公證細則，明確具體范圍和界限。如果兩部法律都沒有規定法定公證事項，這樣發展下去，公證只是因為涉外需要而存在，對公證制度甚至對整個法律制度建設都是很大的諷刺和缺憾。

　　物權立法引入法定公證制度的七點理論根據

　　中國人民大學教授、博士生導師 湯維建

　　物權立法引入法定公證制度，首先要明確相關的一些基本理論問題，同時要對國外以及國內地方的實踐經驗作合理借鑒。一是法定公證可以從“私權的公法管理”理論得到闡釋。物權特別是不動產的變動，往往涉及重大的社會利益。私權不是完全個人化的，不一定是絕對自治。我國現在還沒有“私權”的概念，有關法律規定的民事權利究其本質而言，也不是絕對自由的。我國的所有制形式以公有制為主，國家對非公有制組織形式各種權利的行使進行社會監督是不可或缺的。隨著政府職能轉變，國家將重點加強宏觀調控，綜合運用各種有效手段特別是法律手段加強對一些領域的調控。公證即是其中的一項重要法律手段，法定公證即是實施宏觀調控的一種重要形式。二是法定公證與“私權自治”、“意思自治”并不矛盾。交易與否是完全的私權行為，法定公證只是對這種私權能否有效表達進行引導和管理，它體現的不是公權對私權本身的干預。三是法定公證符合法律經濟學有關法律成本的理論。未經公證等法律手段監督而產生的錯誤成本，微觀上是個人損失，宏觀上是社會整體利益的減少，從這一角度考慮，國家通過公證等進行公權干預是必要的。公證介入后的直接成本也可與未經公證結果導致糾紛后的總體成本比較，孰優孰劣可見分曉。四是法定公證與登記機關職能轉變的趨勢相適應。現有的物權登記機關不統一，各自為政，他們的共同特點是絕大部分為行政機關。當前，行政權存在弱化、縮小的趨勢，“小政府、大服務”的格局正逐步形成，繼續由政府部門履行登記職能，從長遠看與這一趨勢不協調。登記機關的權力不能再擴大，也不宜取消。考慮到交易雙方主體自律性不足、國家信用體系有待建立健全等因素，在登記之前設置一項中間制度進行過濾和監督，是十分必要的。可以將實體性審查的職能從登記機關分離出來，交由公證部門承擔。公證不同于律師，也區別于行政機關，它的行政色彩正在逐步減弱，中介性、社會性色彩明顯增強，能夠擔負這樣的責任。與現有登記機關和人員相比，公證機構是準司法機關，公證人員與法官、律師一樣，經過嚴格的法律職業人員培訓和思維方式訓練，能夠發現隱含問題，并預見法律后果。五是法定公證與公證制度自身優勢密切相關。公證是一項系統性的制度，它的體系是完整的，公證機構組織形式、公證人員選拔、公證責任承擔等都有嚴格界定，當事人對法定公證也是認可的，如果公證機構和公證人員存在過錯責任，當事人可依法請求賠償，其合法權益能夠得到切實維護和保障。六是法定公證符合國際慣例。物權立法不能完全采用英美模式，大陸法系國家公證制度模式符合我國國情，制定物權法需要汲取這些國家法定公證的合理成分。七是地方法定公證已有一定的經驗積累。目前，已有22個省(自治區、直轄市)制定了地方性法規和政府規章，這充分體現出實踐的需要，國家立法對此應作出回答。尊重慣例，尊重需要，尊重社會發展的自身邏輯，應當在國家立法中規定法定公證事項。對公證制度而言，公證法是一般法，物權法是特別法。在法定公證問題上兩部法律如何銜接，適用一般法與特別法關系的基本原理。公證法首先應確立法定公證制度，實體法沒有規定的具體事項，公證法可作規定，實體法已作規定的，公證法也可規定，便于形成體系，利于公證法律實施和理論研究。法定公證事項宜采用列舉法，能否通過公證判例和司法解釋使法定公證事項的范圍處在開放狀態，需做進一步探討。

　　法定公證制度要尊重契約自由精神

　　中國政法大學教授、博士生導師 王衛國

　　公證制度在民事交易習慣中形成，是為民事活動服務的。很多國家的公證不是國家管理行為，不能簡單認定為公證是公權力對私人領域的干預。公證實質上是一種社會服務，政府也承擔一部分社會服務職能，二者在某些方面是相通的。

　　國外有關物權變動的法定公證，主要是針對當事人之間的協議。公證的一個重要職能，就是將當事人意思表示的真實性確定下來。以不動產交易為例，不動產的物權變動是登記生效，不是公證生效。在登記之前引入法定公證制度，是必要的，在登記前的公證只是履行登記的必要條件，而不是物權變動的生效條件。

　　其他無需登記的物權變動，如果需要公證服務，只能是自愿公證。當事人根據交易的重要性，根據雙方對日后發生糾紛可能性的預期，自主選擇是否公證。公證的目的本來是保障交易安全，促進交易開展，降低交易成本，以實現真正的更大范圍的交易自由。如果法定公證事項過多，則會增加交易成本，降低交易效率，甚至造成交易障礙，對民事流轉帶來不利。法定公證制度不能脫離民法的基本宗旨，還是要尊重契約自由精神。我們的最終目的是讓所有的市場參與者，都感到自由，感到放心，減少風險，降低成本，更愿意從事各種各樣的交易。

　　我的意見是：法定公證應當僅限于不動產和其他需要登記的動產物權變動的情形。其他的物權變動情形實行自愿公證原則。

　　民事權利變動的法律基礎需要公證證明

　　中國社科院法學所研究員、教授、博士生導師 孫憲忠

　　關于物權法與公證制度如何配合的問題，我們可以從德國民法典中尋求合理借鑒。德國的法定必須公證集中體現在德國民法典第313條至315條。這三條規定依據法律關系理論以及法律行為理論將公證制度引入了民法典：公證作為引起法律關系發生變動的根據的形式要件，尤其是法律行為的形式要件對于法律行為的確定、對于法律關系的確定發生重大的作用。

　　民法立法的中心是民事權利制度，而民事權利制度有靜態和動態之分。所謂民事權利的靜態，就是主體對于權利穩定的持有；而民事權利的動態，就是民事權利的設立、轉移、變更和廢止。引起民事權利變動的根據主要有兩類情形，一是非法律行為發生效果的，比如直接依據法律規定、或某一事實行為、或者事件等直接生效的；二是依據法律行為產生物權變動效果的，也就是依據當事人自己的意思表示發生效果的。如依據不動產的買賣合同、抵押合同，產生交易，取得不動產的物權。不論是依據非法律行為發生的民事權利變動，還是依據法律行為發生的民事權利變動，都可能與公證制度有關，因為這些民事權利變動的原因，也就是民事權利變動的法律基礎需要公證證明。

　　依據德國民法典第313條到第315條的規定的是作為物權變動的法律原因的一些事實，必須予以公證。民法上最基本的法律事實，就是法律行為。民法的基本原則是“意思自治”，也就是依法承認當事人依據自己的內心真實意愿來建立、變更和廢止與自己有關的法律關系。這一原則的建立意義重大，因為它體現了民主與法治的基本價值，因此這一原則成為民法上權利義務關系發生變動是否正當的基本依據。一個法律事實經過公證之后，產生三個方面的效果：首先，它能夠導致債權意義的合同明確成立和生效。考慮到不動產的交易對于當事人意義重大，因此德國民法典要求不動產的合同必須公證。其次，它在物權法上的意義是，一項物權行為經公證后不能撤銷，在不針對第三人的情況下，可以發生物權確定的效果。最后，公證可以對于一些導致物權取得或者消滅的法律事實提供最有效的證明，這些證明對于后來交易中相關事實的確認意義重大，對明確雙方權利義務的消減，具有積極意義。總的看，意思自治原則是必須堅持的，但是意思自治必須是有規則的、確定化的，意思表達需要一定的形式，公證是一種比較好的、重要的形式之一。因此，公證不是國家管理的方式，也不是對于意思自治的限制，而是對于這一原則的保障和落實。

　　我國公證制度與物權立法的切入點，主要在物權變動問題上，如物權設定、抵押、轉移等過程，這些過程都可能涉及到公證的介入。物權變動的過程可能是交易行為產生的結果。在物權變動模式中，已經出現物權效力的多樣性。一種是交易上的原因，一種是非交易法律行為產生物權變動。合同產生請求權，產生后并不必然出現物權支配的后果。但是借助于公證，對此可以發揮一定的作用。顯然，不能以為現在的不動產登記的“多頭執政”是正常的，但是即使將來不動產登記機關統一了，也不能認為不動產物權變動都及時地辦理了不動產登記，在這種情況下，在登記之前，就可以借助于公證制度，來達到物權交易確定的目的。公證的介入可對當事人之間意思表示的真實性產生強有力的束縛。在我國具體而言，至少要考慮在物權法中增設兩個條款，一是規定登記之前，當事人將設定、變更、轉讓物權的意思表示予以公證的，對當事人具有約束力；二是規定國有土地使用權轉讓合同應當公證。

　　對不動產實行公證的四點理由

　　中國政法大學教授、博士生導師 陳桂明

　　公證是保證當事人在民事法律活動中意思真實的制度，同時也具有保障民事活動合法的作用，見不得人的交易能通過公證得以避免。公證機構是專業性很強的法律服務中介機構，不是國家機關，更不是行政機關。

　　民事活動中哪些內容進行公證，通常由當事人約定或者由單方當事人決定，但是對某些重要的民事活動實行法定公證制度是必要的。我主張對需要登記的不動產和少量特殊動產的交易包括買賣、出租、抵押等實行法定公證制度。其理由如下：一是，這些財產是最重要的市場交易標的，實行公證是保障市場秩序的需要，公證可以對市場進行導向和影響，避免非法交易。二是符合淡化行政管理、強化法律手段管理市場的發展方向和趨勢，公證機關是專業性的中介機構，由其公證再進行登記就是淡化行政手段，同時可以減少甚至避免登記糾紛和訴訟。三是符合國際慣例。大陸法系國家通過對不動產變動的法定公證制度，有效地保證了市場秩序，值得我們借鑒。四是對不動產變動實行法定公證制度，與契約自由、公正自由原則并不矛盾，公正可以安定交易市場，安定交易心理，更能保證真正的契約自由，而公證自由應當從申請這一點上來理解，申請不申請是當事人的自由。對于法律規定應當公證的事項，當事人通過自愿申請來進行，進而完成交易行為。

　　我強調一點，不動產交易是最重要的市場交易，對市場的導向、管理和干預在任何國家都不是要不要的問題，而是由誰進行、怎么進行、以什么方式進行、進行到什么程度的問題。任何國家都不可能對市場交易安全采取放任的態度，我們要淡化甚至改掉的是原先的政府行政管理方式，我們要強化的是律師、公證行業對市場的法律服務。法律服務具有市場導向、管理和控制的功能。

　　公證行業是司法行政部門管理的行業，司法部不要忌諱本位主義的嫌疑，應當積極推動和促進對不動產實行法定公證的制度，因為這是一項已被大陸法系國家歷史證明行之有效的好制度。

　　對物權變動進行公證是必要的

　　清華大學法學院教授、博士生導師 張衛平

　　關于物權法中的公證問題。我認為，對物權變動的法律行為進行公證是必要的，這種必要性主要來自兩個方面：一是通過公證可以在一定程度上避免物權變動中的違法行為；一是通過公證可以避免物權糾紛發生后不能得到迅速、公正地處理。也許第二個方面是法定公證更為重要的一個方面。之所以法定公證與我國的交易環境和人們的交易安全意識有密切的關系。應當承認在交易環境不佳，誠信度不高的社會中，需要在一定程度上強調公證的必要性。尤其是涉及公民、法人等重要利害關系或權益的不動產變動過程，更需要公證的介入。由于公證具有較高的公信力，公證證明具有很強的證明力，使得一旦物權變動發生糾紛時，權利人能夠通過訴訟程序解決糾紛，從而維護權利人的權利或權益。相反，如果沒有公證的介入，則可能因為復雜的證明或證明的困難導致糾紛解決成本過高，甚至無法使權利得到維護。與英美法系的國家不同，我國和大陸法系國家一樣，是一個重視書證的國家，許多因物權變動引發的糾紛往往因為沒有書證導致案件事實無法予以認定，案件也不能得到公正的解決。經過公證以后，公證文書是訴訟中最有力的證據，對于正確認定案件事實有決定性的作用。物權變動經過公證可以在一定程度上減少糾紛的發生，也有利于降低糾紛解決的成本，就是這個道理。我們強調對某些物權變動事項法定公證最主要的是為了當事人雙方的交易安全，是為了維護當事人的權利和權益，不應當把國家對經濟生活的干預作為公證介入的主要理由。我們還應當注意，物權變動的公證客觀上也會導致交易成本的增加，會影響交易的效率。因此，在強調法定公證時，要把握好交易成本與交易安全的平衡點，慎重對待法定公證的的事項范圍，不宜過大。應當以自愿公證為主，強制公證為輔，只有涉及重大或重要權利、權益，易發生糾紛，救濟成本又很高的物權變動公證才能夠強制介入。我贊成關于不動產的變動應當實行法定公證，但是否要求進行實質性審查則可以進一步論證。

　　強制公證必須有充分理由

　　中國政法大學退休民法學教授 張俊浩

　　建立不動產轉讓的強制公證制度，必須有充分理由。而從目前建議稿所列理由看，主要的一點是，由公證機關進行實質審查，比由目前的政府登記機關為之“更勝任、更具權威性和公信力”。這一論據的真實性是大可懷疑的。另外的幾點理由，包括由公證機關實審，符合轉變政府職能的要求、由公證執業責任取代國家賠償責任更為合理，以及強制公證能夠降低登記成本、提高登記效率等等，也均有待充分論證。至于所稱大陸法系國家多數建此項程序的資料，則不完整，而且，經驗上的東西，如果不分析出其必然性的道理之所在，也是不能直接作為論據的。總之，如無充分理由，便建立一項制度，那就不僅不會降低登記成本，而是沒有道理的了。

　　將公證引入物權登記的兩點建議

　　中國人民大學教授、博士生導師 葉林

　　在物權立法中建立法定公證制度，確有必要。在以往起草民事法律中，國家立法機關注重所謂實體法與程序法的理論劃分，將公證制度理解為程序性規定，民事實體立法中盡力排斥引入程序性規則。在理論上，關注實體性與程序性之間的區分是正確的，但這種立法思路容易出現忽視法律規范調整社會關系實效性的現象，也容易引發適用法律上的困難。物權法是草擬中的新法律，完全有可能將公證等程序性規則納入其中，使物權法更具實用性和實踐性，避免將理論模型直接和簡單地納入物權法中。

　　物權登記的核心職能是實現公示并借助物權公示來保障交易安全。相對于物權登記職能來說，我國現有物權登記部門顯然難以滿足物權公示的需求。現有物權登記部門的設置相當混亂，諸多政府機構和部門實際是按傳統的行業劃分負責物權登記事務的，是從政府管理角度辦理物權登記的，并沒有將物權公示當作法定職責，從而影響了物權登記和公示最大限度地發揮效能。同時，政府部門登記還給政府機關帶來較大風險，尤其是房地產產權登記過程中，政府部門往往將登記信息視為政府信息而非社會信息，登記信息是為政府服務而非為社會服務，這導致社會公眾很難有效地運用這些社會信息來促進交易安全。實踐中，社會公眾還普遍遇到政府提供信息不完整、提供信息時效性差等問題，有些人還對政府登記錯誤是否要承擔責任發表過意見。我認為，在短期內很難改變政府服務系統，為充分發揮物權登記的法律和社會效果，為避免政府陷入不必要的民事糾紛，將公證服務引入物權登記是可行和恰當的。

　　我提出兩點建議：一是，公證機關介入物權登記的目的不是非要替代政府登記，將公證程序當作政府登記的前置程序或許是一個較好的選擇。二是，法定公證宜限定在物權登記的范圍，考慮到成本因素，可確定一些重大事項的登記法定公證，或適當調整公證收費標準，以降低當事人的登記成本。