●趙欣

　　在商業(yè)銀行間競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈和行業(yè)監(jiān)管力度日益加大的形勢(shì)下，各大銀行紛紛把效益增長(zhǎng)的目光投向了中間業(yè)務(wù)這塊“肥肉”。中間業(yè)務(wù)歷來(lái)在人們的觀念中就是從事中介活動(dòng)收取手續(xù)費(fèi)，在銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域中基本上可以稱(chēng)之為“零風(fēng)險(xiǎn)”的代名詞，但是種種跡象表明這種觀念流于片面，中間業(yè)務(wù)在法律、操作、市場(chǎng)、信用方面都存在風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行一不

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小心就會(huì)踏進(jìn)“泥坑”，使“零風(fēng)險(xiǎn)”變成實(shí)實(shí)在在的損失。

　　一、系統(tǒng)罷工客戶受損，“不可抗力”難圓其說(shuō)

　　從法律上來(lái)講是由《合同法》明文規(guī)定的，但是換個(gè)角度講，畢竟銀行未能提供約定的服務(wù)也是一種違約行為，受損害方要求給予一定的賠償也在情理之中

　　現(xiàn)在信息技術(shù)高度發(fā)展，銀行業(yè)務(wù)品種越來(lái)越多，有時(shí)候僅僅一張銀行卡一個(gè)客服電話就可以解決日常生活中的所有問(wèn)題，這背后需要強(qiáng)大的電腦系統(tǒng)支撐。但是現(xiàn)在有關(guān)銀行當(dāng)機(jī)的新聞曝光屢見(jiàn)不鮮，尤其是銀行業(yè)務(wù)全面收費(fèi)后客戶更是怨聲載道。僅僅抱怨幾聲倒也罷了，但有時(shí)候的確給客戶造成了損失，可就不是幾句道歉可以解決問(wèn)題的了。

　　比如說(shuō)銀證轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，銀行方面一當(dāng)機(jī)，資金轉(zhuǎn)不出來(lái)，股票買(mǎi)不成還眼看著往上漲，客戶沒(méi)有不雙腳跳的；比如外匯買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)，匯市每分鐘都在變化，但是銀行的交易系統(tǒng)癱瘓，真是急也沒(méi)用，避免了一輪下跌客戶倒也算了，錯(cuò)過(guò)了一輪上漲客戶的算盤(pán)就撥得嘩嘩響，在你當(dāng)機(jī)的時(shí)間內(nèi)，他可以完成N個(gè)交易動(dòng)作，賺出一個(gè)驚人的數(shù)字來(lái)，當(dāng)然這是事后諸葛亮，可也不能說(shuō)完全沒(méi)有道理。針對(duì)這類(lèi)投訴銀行的理由來(lái)來(lái)去去還是那么兩個(gè)：“不可抗力”和“無(wú)法預(yù)見(jiàn)的損失不予賠償”。可這兩個(gè)理由是不是站得住腳呢？

　　所謂不可抗力，《合同法》規(guī)定是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服的客觀情況，一般指人力不可克服的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等客觀情況，由此可見(jiàn)，系統(tǒng)當(dāng)機(jī)歸入不可抗力恐怕有點(diǎn)牽強(qiáng)；而“合同訂立時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的損失不予賠償”從法律上來(lái)講是由《合同法》明文規(guī)定的，但是換個(gè)角度講，畢竟銀行未能提供約定的服務(wù)也是一種違約行為，受損害方要求給予一定的賠償也在情理之中。在此類(lèi)糾紛中對(duì)于賠償?shù)姆秶�雙方固然有一番討價(jià)還價(jià)，但無(wú)論如何銀行要全身而退也非易事。

　　二、吸引客戶和揭示風(fēng)險(xiǎn)，衍生產(chǎn)品發(fā)展的雙刃劍

　　在目前的市場(chǎng)環(huán)境下，客戶處于相對(duì)的信息和認(rèn)知能力的弱勢(shì)地位，因此法規(guī)規(guī)定了銀行的告知義務(wù)，既是對(duì)弱者的一種保護(hù)也是對(duì)銀行謹(jǐn)慎推出衍生產(chǎn)品的一種限制

　　去年以來(lái)，銀行衍生產(chǎn)品得到了空前的發(fā)展，各家銀行紛紛推出了外匯理財(cái)產(chǎn)品爭(zhēng)奪外匯存款。與此同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)及時(shí)推出了《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，對(duì)該業(yè)務(wù)進(jìn)行全面的監(jiān)督和管理。金融機(jī)構(gòu)披露的信息應(yīng)至少包括：1、衍生產(chǎn)品合約的內(nèi)容及內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)概要；2、影響衍生產(chǎn)品潛在損失的重要因素。且不說(shuō)在該《辦法》推出之前的衍生產(chǎn)品基本不符合上述要求，即使在《辦法》實(shí)施以后推出的衍生產(chǎn)品，金融機(jī)構(gòu)在適用這個(gè)要求時(shí)也是左右為難。

　　不能回避的事實(shí)是中國(guó)的老百姓接觸理財(cái)?shù)臅r(shí)間不長(zhǎng)，對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)的心理承受能力也不強(qiáng)，因此選擇銀行的理財(cái)產(chǎn)品無(wú)非也是求穩(wěn)；而從銀行的角度來(lái)看，銀行雖然本就不應(yīng)該承擔(dān)客戶方面風(fēng)險(xiǎn)，但是把話說(shuō)的太明客戶恐怕全跑光了，不說(shuō)吧，不僅違反銀監(jiān)會(huì)的《辦法》，以后一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，客戶也會(huì)告你未盡告知義務(wù)。雖然從一般合同關(guān)系來(lái)看，交易的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行判斷，對(duì)方?jīng)]有告知的義務(wù)，但是如前所述，在目前的市場(chǎng)環(huán)境下，客戶處于相對(duì)的信息和認(rèn)知能力的弱勢(shì)地位，因此法規(guī)規(guī)定了銀行的告知義務(wù)，既是對(duì)弱者的一種保護(hù)也是對(duì)銀行謹(jǐn)慎推出衍生產(chǎn)品的一種限制。在此形勢(shì)下，銀行就不得不面臨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)的抉擇，尋找最佳的平衡點(diǎn)，又讓客戶滿意又不違反行業(yè)規(guī)章。

　　三、監(jiān)管手段有限，托管流于形式

　　如果從法律層面看，如果銀行實(shí)事求是，那么托管風(fēng)險(xiǎn)還是可控的，但實(shí)際情況是銀行往往為了爭(zhēng)取托管資格承諾了自己力所不能及的事情，一旦發(fā)生糾紛就會(huì)將自己卷入監(jiān)管不力的爭(zhēng)議之中

　　現(xiàn)在不少銀行都推出了委托資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)，即銀行作為資產(chǎn)托管人，與資產(chǎn)委托人(客戶)、資產(chǎn)管理人(一般是券商)簽署托管協(xié)議。由銀行負(fù)責(zé)保管全部委托資產(chǎn)，監(jiān)督資產(chǎn)管理人的投資運(yùn)作。目前銀行的主要監(jiān)管手段是：1、要求委托人在銀行開(kāi)立委托人專(zhuān)用銀行賬戶并將預(yù)留印鑒等交銀行保管；2、管理人進(jìn)行的場(chǎng)內(nèi)交易，銀行對(duì)有關(guān)交易明細(xì)和清算數(shù)據(jù)進(jìn)行審核無(wú)誤后方給予資金清算，如發(fā)現(xiàn)系違規(guī)投資運(yùn)作則不予清算，交易資金由管理人墊付；3、管理人進(jìn)行場(chǎng)外交易的，應(yīng)事先向委托人提交投資計(jì)劃書(shū)，委托人審核同意后方可交易。

　　事實(shí)上，銀行要切實(shí)管好委托人的資金其實(shí)有點(diǎn)力不從心，一方面法律法規(guī)沒(méi)有賦予其查詢他人的證券情況的權(quán)利(除非本人有授權(quán)，即使有授權(quán)，實(shí)際操作中有關(guān)部門(mén)還會(huì)要求必須本人到場(chǎng)，另外銀行又有多少人力能夠保證時(shí)時(shí)查詢？)，另一方面委托人在證交所和中央登記結(jié)算公司的賬戶沒(méi)有與銀行方面相對(duì)應(yīng)的監(jiān)管人和監(jiān)管措施，造成一頭松一頭緊，銀行托管的范圍受到局限。

　　如果從法律層面看，如果銀行實(shí)事求是，有多大能力辦多大事那么托管風(fēng)險(xiǎn)還是可控的，但實(shí)際情況是銀行往往為了爭(zhēng)取托管資格承諾了自己力所不能及的事情，一旦發(fā)生糾紛就會(huì)將自己卷入監(jiān)管不力的爭(zhēng)議之中。因此，在目前銀行監(jiān)管手段有限的情況下，還是少說(shuō)一些“滿話”為好。

　　四、保管箱姓“租”姓“管”，法律后果截然相反

　　在保管箱合同關(guān)系在《合同法》中的歸屬存在爭(zhēng)議的情況下，一旦發(fā)生問(wèn)題，銀行必然會(huì)被追究責(zé)任，可說(shuō)是讓銀行又愛(ài)又痛

　　銀行的保管箱業(yè)務(wù)雖然一直不太張揚(yáng)但卻頗受客戶歡迎，保管箱不僅對(duì)客戶的財(cái)產(chǎn)和隱私比較安全，對(duì)銀行也是一項(xiàng)成本不高收益穩(wěn)定的中間業(yè)務(wù)，不過(guò)并不能因此說(shuō)保管箱業(yè)務(wù)沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)。比如不久前某大銀行的保管箱庫(kù)房遭水淹，不僅有大量的善后工作還造成了對(duì)外的直接賠付，可謂損失不小。雖然這種事發(fā)生的幾率很小，但暴露出了保管箱業(yè)務(wù)中一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題：保管箱業(yè)務(wù)中究竟雙方形成了何種合同關(guān)系？

　　一種說(shuō)法是雙方形成了租賃合同關(guān)系，銀行出租保管箱，客戶承租、使用并且支付租金，這是銀行比較傾向的一種說(shuō)法。另一種說(shuō)法是雙方形成了保管合同關(guān)系，客戶將保管箱交銀行保管，銀行負(fù)責(zé)保管期間寄存物的安全，客戶為此支付保管費(fèi)，這是客戶比較傾向的說(shuō)法，因?yàn)榘凑铡逗贤�法》�?guī)定，保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　因此，在保管箱合同關(guān)系在《合同法》中的歸屬存在爭(zhēng)議的情況下，一旦發(fā)生問(wèn)題，銀行必然會(huì)被追究責(zé)任，可說(shuō)是讓銀行又愛(ài)又痛。

　　綜上所述，銀行的中間業(yè)務(wù)并不能與“零風(fēng)險(xiǎn)”相等同，中間業(yè)務(wù)和銀行的其他業(yè)務(wù)一樣，也應(yīng)該在風(fēng)險(xiǎn)防范領(lǐng)域得到重視。本文的目的絕不是要給中間業(yè)務(wù)潑冷水，只是希望可以更好的防范風(fēng)險(xiǎn)，使中間業(yè)務(wù)更加安全地發(fā)展。

　　(內(nèi)容提供：中國(guó)建設(shè)銀行上海市分行)