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-陳志武／文
世紀星源對《財經》雜志的名譽侵權案還在進行。無論結果如何，其意義非常重大：當《憲法》第35條所保護的言論自由權與個人和法人名譽權發生沖突時，哪一個在先？不同案情又如何界定和處罰？侵權賠償如何確定？就本案涉及的內容而言，它也最直接關系到股東權益和證券市場發展的核心問題：如果不給證券媒體足夠的自由報道和評論空間，股東權
益保護和公司治理從何談起？
當然，由于本案還沒開庭，這里有必要先聲明，本文僅代表筆者的個人看法。
世紀星源狀告《財經》
《財經》于今年3月5日發表《世紀星源癥候》一文，特約記者蒲少平在內容上基本依據世紀星源公布的財務數據、公告，以及有關會計師的審計意見，將歷年資料整合，作了一些證券分析師應該作的分析。世紀星源指稱，蒲的分析侵害其名譽權，次日即向深圳市羅湖區人民法院提出起訴。
至于本案指控是否成立、被告言論是否客觀上失實，筆者不作任何評論，這些是法官的事情。但從訴狀中我們不難看到一些嚴肅的法律問題，這些問題對今后的言論自由、新聞自由、名譽權和證券市場的發展都意義深遠：
第一、媒體名譽侵權案的舉證內容。
第二、舉證責任：控方舉證還是辯方舉證？本案訴狀隱含著“辯方舉證”原則，這對財經媒體意味著什么？
第三、名譽侵權損失的計算問題：多少賠償合理？本案最初索賠108萬。《財經》于4月5日刊登主編胡舒立《報道權、批評權與公司名譽權》的評論性文章后，原告以“造成進一步的損害”為由追加賠償費200萬。這索賠總額308萬元中，多少是對實際損失的補救？多少是懲罰性賠償？
第四、法院受理媒體名譽侵權訴訟的最低要求是什么？上面轉引的訴狀全長半頁紙，即使指控成立，為指控提供的證據幾乎達不到起碼的嚴肅舉證要求。如果隨便受理這種訴訟，媒體怎么從濫訴中生存？
第五、原告從深圳市羅湖區法院開始起訴，即使控方或辯方對一審判決不服，終審是深圳市中級法院，不會到達中國最高法院。眾所周知，各地法院一般偏向本地原告。那么，像媒體言論自由這種涉及《憲法》保護的最根本權利的訴訟案，它們代表著全國的利益。如果終審只能在中級或省高級法院，那么憲法權利能得到保護嗎？
這五個問題總體上又可分為訴訟內容問題、訴訟程序問題(問題二、四、五)和補救問題(問題三)。就訴訟內容而言，按侵權法原則，名譽侵權責任的界定包括四大要件：第一，有違背事實的言論；第二，原告有受損；第三，虛假或失實言論和損害間有因果關系；第四，辯方是故意或惡意通過不實言論行害。這四個審定要件看起來簡單，但執行中必須考慮到問題的實質和對社會的意義。下面我們以證券媒體侵權為例討論訴訟程序和賠償金額問題。
舉證責任必須在控方
媒體侵權法理通常從兩方面把案情分類：原告是公眾人物(個人或法人)還是非公眾人物，報道的內容是關系到公眾利益還是屬私事。由此來推，有四類可能的案情。第一類，原告是公眾人物，事項關系到大眾利益；第二類，原告非公眾人物，但事項關系到大眾；第三類，原告是公眾人物，但事項是私事，跟公眾利益無關；第四類，原告非公眾人物，事項又為私事。顯然，對四種不同情況，舉證內容要求、舉證責任安排和賠償金額都應當分別對待。一般講，審理第一類案情時應最大限度地保護媒體(被告)，對第四類案情則應最大限度保護原告。
世紀星源作為上市公司顯然是“公眾人物”。2000年底，其散戶股東數超過15萬，其中14萬股東的持股量不到5000股，他們遍及全國。除這些已持股的人外，還有眾多股民是潛在的世紀星源投資者。因此，上市公司代表著廣大投資者的利益，是“公眾法人”。
對上市公司，財經媒體必須有充分的報道和批評權。眾所周知，在世紀星源管理層和其15萬股東間存在著嚴重的信息不對稱：前者是股東的代理，掌握對后者“血汗錢”、“退休金”、后代教育金等的支配權，對公司資產有決策和使用權，了解公司的內幕狀況。相比之下，那遍及全國的15萬股民只能被動地獲取公司信息、服從于上市公司的信息施舍。對于絕大多數股民，財經媒體是他們了解公司的重要渠道，媒體的報道批評就直接代表著股民利益。時下關于股東權益保護、公司治理結構和上市公司質量的討論很多，但如果沒有財經媒體的自由報道和批評權，這些討論難免流于空談。
在世紀星源的名譽侵權案中，“虛假利潤和資產”、財務“操縱”等陳述是指控的具體內容。對于一個上市公司，其財務數據的真假又是涉及股東利益的核心內容。所以，本案中爭論的焦點內容與大眾利益息息相關。媒體對上市公司財務和運作細節的報道批評理所當然是消除上市公司與眾多股東間信息不對稱的最重要手段。因此，本案屬于上述第一類名譽侵權案情。
訴狀舉出兩個理由：第一，被告“使用了混淆視聽的資料，或以自己的主觀臆斷來推測……”第二，是因為“迄今為止，……尚沒有任何監管機構確認原告的財務報表存在虛假……”這些是原告指控《財經》言論失實的所有理由。但是，任何想以名譽侵權起訴的上市公司都可輕而易舉地寫上這兩點。第二條理由顯然毫無意義，監管機構沒有確認其財務報表虛假并不等于就不存在虛假，因監管機構本來就不保證上市公司公布的財務報表的真實性。相反地，如果監管機構已確認其財務虛假，那么《財經》的這篇文章對股民大眾就不一定有價值了。
原告的第一條理由本身也含糊，在法律上難以界定“主觀臆斷”的概念。舉例說，一家上市公司總裁可在新聞發布會上稱：“我們公司前景不錯。”聽到此，一些記者可能把這話報道為“利好信息”，而另一些記者則把其報道為“利壞消息”，原因是這位總裁沒說“公司前景非常好”。那么，后一類記者的報道是否是用“主觀臆斷來推測”、“與事實不符”呢？——因此，失實與非失實之間有相當的空間，這是媒體業務面對的客觀現實：許多評論報道只能是主觀。應給媒體足夠的“失實”空間。
即使上述兩條理由足以讓法院受理此案，那么，原告是要負擔進一步的舉證責任，還是下一步由辯方《財經》擔負所有舉證責任、證明其文章的每一財務數據和評論是充分屬實呢？舉證責任的安排是媒體侵權訴訟的關鍵所在，也是決定中國的財經媒體是否能活下去，并起到保護股東權益和促進市場發展的致命要件。
如果下一步舉證責任在辯方，那么其結果是：從此以后沒有媒體再敢對上市公司的財務作追蹤分析，任何對基本面的實質性質詢都會消失。因為像世紀星源這樣的訴狀太容易了(文章出來的第二天訴狀就交到了法院！)，只要任何報道讓上市公司不高興，媒體會立即得到一份應訴通知書！進一步的后果呢？——財經媒體只能為上市公司“報喜不報憂”，更多的銀廣夏和麥科特可盡情地享受從廣大股民手中騙來的錢，把中國股市最終逼上死路。另外，反正上市公司用的是股東資金，其財力遠比媒體雄厚，左一個名譽侵權、右一個名譽侵權，不出幾下媒體就會被迫屈服于上市公司，要么成為其欺詐服務的工具，要么就被逼上死路。這等于是讓上市公司拿股東的錢去害股東。
媒體名譽侵權的舉證責任應當全在控方。當然，有些情況下媒體的報道可能的確失實，但事后控方舉證艱難，導致有些惡意失實的媒體受不到處罰。不過，如果舉證責任在辯方——媒體，那么在有些情況下，媒體的報道評論也會與事實相符，但媒體被告舉不出充分證據來證明其清白，所以，兩種舉證程序都可能導致誤判。但考慮到媒體的相對弱勢以及它所代表的廣大股民利益，我們應當側重于保護媒體的自由。上市公司拿了廣大股民的資金，它們理所當然應被質疑，也有義務承擔舉證責任。
相比之下，如果原告是張三的一家私營餐館，他的餐館企業的財務應純屬私事。那么，假如作為“非公眾人物”的張三餐館以錯誤報道其財務狀況為由對媒體作名譽侵權訴訟，跟世紀星源對《財經》的起訴有無區別呢？作為私營企業的張三餐館，其財務狀況與公眾利益無關(第四類案情)。如果媒體在報道這種與公眾利益不相關事項時失實，媒體的舉證責任應當要重些。
無意的失實與惡意行害
假如世紀星源能舉出確切證據、證明《財經》文章嚴重失實，那么是否就意味著名譽侵權指控成立呢？不一定。關鍵還在于“惡意行害”和“實際受損”這兩個要件。
現實生活中，正常人都會在無意之中犯下這樣那樣的錯誤，屬于“善意的錯誤”(honest mistake)。言論中尤其如此，無意的口誤或考慮不周的言論都可能對他人造成傷害，但這些應該得到社會的諒解和法律的保護。
在證券投資領域則更是如此。一個最根本的事實是：不同股民對同一股票必然有不同的評估意見。否則，怎么可能一方要買、另一方要賣呢？無評估分歧就不會有交易。因此，盡管股民掌握的消息基本一樣，但得出的投資結論可能截然不同。投資者如此，媒體更會如此。再者，媒體報道上市公司，具有天然的劣勢，揭露真相顯然比隱瞞真相難。這種信息上的劣勢使媒體的報道容易被上市公司認為“失實”。
因此，即使世紀星源能證明《財經》的“主觀臆斷”推測失實，那也不自然構成名譽侵權。原告必須證明被告是“明知失實，還繼續刊登”(明知故犯)，或證明被告有意策劃、共謀對原告通過歪曲事實來行害。如果原告不能舉出確切證據說明被告是“惡意行害”，法院有義務維護媒體犯“善意的錯誤”的權利，《憲法》鎖定的新聞自由權應在上市公司的名譽權之前。
這是否意味媒體會從此為所欲為地損害他人的名譽呢？——媒體本身會受到市場的自律，《財經》會看重其職業準則和名譽。如果任何媒體以其報道失誤而出名，長此以往它就會失去讀者。
名譽損害的計算
名譽到底值多少？世紀星源索賠的308萬“經濟損失”如何得來？
個人名譽的價值無法計算，但上市公司的名譽價值相對較易計算，因為其股價每天在動，投資者根據最新信息估計每一事件對公司未來價值(包括收入和贏利)的意義。如果是利好事件，股民愿出高價。如果有損害或“利空”，他們就以腳投票、通過拋售使股價下跌。當然，有人會說，名譽損害會影響公司將來的經營和業務機會，等等，但這些影響都應該反映到股價上。上市公司的股價應該是決定名譽侵權“經濟損失”的惟一指標，我們不妨稱此為“股價原則”。
那么，《財經》文章于3月5日登出后，世紀星源股價跌多少？——如圖一所示，文章刊出后其股價不僅沒跌，反而從前一天的4.71元漲到4.99元，漲幅5.95%(當天深成指數的收益率是2.5%)。次日繼續上漲8%至5.39元。世紀星源在3月底以5.45元收盤。由此看，指控的名譽侵權損害并不存在。恰恰相反《財經》的報道吸引了更多投資者，使其股票增值。
《財經》文章給原告帶來的好處也可從交易量反映出。圖二中我們看到，3月5日出刊當天，日交易量從前一天的254.69萬股猛增到791.58萬股。隨著該刊被廣泛閱讀，原告股票交易量繼續火紅，到3月8日達到頂峰時交易量為2254.23萬股，股價達6.2元新高！
如何解釋這一現象？一種可能是，得知世紀星源要起訴，股民歡呼。可是，侵權訴訟的消息到3月14日股市收盤后才公布(據深交所的巨潮資訊網記錄)，此前股市還不知道。股民得知這一消息后反應如何？3月14日的收盤價為5.68元，消息發布后3月15日的收盤價為5.36元，跌幅-5.63%(當天深成指數跌-2.74%)！可見，股東們不贊同世紀星源管理層的侵權訴訟。
因此，侵權指控的“受損”要件不成立。
媒體侵權案向何處走？
在指控中，世紀星源似乎要求媒體被告為其言論舉證。這種隱含的舉證責任倒置對于剛剛興起的財經媒體是非常危險的。如果法院不糾正上市公司的這種嘗試并嚴格媒體侵權訴訟的受理條件，不僅媒體的新聞自由權受到踐踏，而且廣大股民成為最直接的受害者，中國股市也變成最終的犧牲品。不是媒體要為其言論舉證，而是上市公司要為其指控充分舉證。
言論失實可以是無意的，是任何善良的個人和媒體都可能作出的。媒體的簡單言論失實甚至嚴重失實，不應必然構成名譽侵權。關鍵還要看是否是“惡意行害”或共謀、是否有實際損害。如果原告無確切證據證明實際損害或“惡意行害”，媒體的言論失實不應構成名譽侵權行為。如果沒有自由言論的空間，怎么可能有言論自由？
在本案中，管理層認為有侵權，股東反倒沒覺得如此(股價不跌反漲)。那么，管理層到底代表誰的利益呢？如果代表股東的利益，他們不應該因媒體對財務的質疑提出侵權訴訟，因為這樣做反而有損公司名譽。如果管理層不顧股東而只顧自己的利益，他們當然會想法制止媒體對其財務的批評，以阻止廣大股民的真實資訊來源。
為準備這篇文章，筆者在耶魯大學法學院圖書館的協助下找遍美國過去一百多年的案例庫，可就是找不到一起美國上市公司因媒體對其財務的質疑而起訴的名譽侵權案。在以律師和訴訟案眾多而出名的美國，媒體對上市公司的批評、質疑一貫毫不留情，可就是沒有上市公司以名譽侵權對它們起訴。相比之下，中國財經媒體剛開始得到一定的報道、批評空間，像藍田股份、世紀星源這樣的上市公司不僅不去檢查自己的財務行為并加強對其投資者的責任，反而花費股東財產在可能真的損害公司名譽的情況下去想法堵住媒體的言論。為什么？
(作者為美國耶魯大學管理學院金融經濟學終身教授、清華大學經濟管理學院特聘教授。作者感謝甘文、熊鵬和周年洋給此文的幫助。）
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