【推薦閱讀】是什么改變了馬樂 從優(yōu)秀學(xué)子基金新星到老鼠倉

　　中國基金報(bào)記者 江州 吳昊 張佳

　　4月4日，史上最大老鼠倉案馬樂案出現(xiàn)變局。深圳市檢察院一紙抗訴，認(rèn)為馬樂案一審“判決量刑明顯不當(dāng)”，這是老鼠倉案中首次出現(xiàn)檢察院抗訴的情形。深圳市檢察院公共關(guān)系處相關(guān)負(fù)責(zé)人向中國基金報(bào)記者表示，認(rèn)為一審判決“量刑明顯不當(dāng)”，是基于對事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定，由于抗訴書還未獲得上一級人民檢察院的受理，所以不便接受采訪，“如果省院(檢察院)同意了我們的抗訴，到時(shí)才會做進(jìn)一步解釋，如果省院直接駁回了，那就沒有必要了”。

　　當(dāng)記者嘗試采訪深圳中院的相關(guān)人士時(shí)，對方表示，接到抗訴文書后案件將依照程序移交到廣東省高院。該中院人士對深圳檢察院的抗訴未予直接評論。

　　事實(shí)上，一審判決緩刑，有輿論認(rèn)為刑罰過輕。在深圳檢察院抗訴微博下的評論多為正面，有微博網(wǎng)友甚至認(rèn)為：“緩刑是對老鼠倉的鼓勵”。量刑是否恰當(dāng)，在律師界和基金業(yè)界也存在不同意見。

　　法檢分歧：量刑當(dāng)不當(dāng)

　　3月28日，深圳中院就馬樂案進(jìn)行一審宣判，以利用未公開信息交易罪(俗稱老鼠倉)判處馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣1884萬元，沒收違法所得1883萬元。深圳中院認(rèn)為，馬樂利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以及其他未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　深圳中院同時(shí)表示，馬樂具有自動投案的情節(jié)，且到案之后能如實(shí)供述其所犯罪行，符合自首的法律規(guī)定，依法可以從輕處罰。同時(shí)馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，其違法所得能全額返還，判處的罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)，另經(jīng)調(diào)查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件，決定對其適用緩刑。

　　然而，馬樂案由于涉案交易金額大、涉及股票數(shù)量多、持續(xù)時(shí)間長等原因被認(rèn)為是國內(nèi)最大老鼠倉。判處緩刑的判決結(jié)果甫一公布，輿論嘩然，新浪網(wǎng)站所做的一份網(wǎng)上調(diào)查顯示，91%的網(wǎng)友認(rèn)為緩刑判決過輕。

　　7天之后，也就是4月4日，公訴人深圳市檢察院提出抗訴，當(dāng)天下午發(fā)布微博稱，“我院經(jīng)審查認(rèn)為該判決量刑明顯不當(dāng)，今日，我院依法對該判決提出抗訴”。

　　根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十一條規(guī)定，地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當(dāng)將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當(dāng)事人。上級人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院。

　　深圳市檢察院不愿對馬樂案做進(jìn)一步闡釋，但一審?fù)�審中，檢察官曾當(dāng)庭表示，馬樂的行為已經(jīng)嚴(yán)重地?cái)_亂了我國證券市場的正常秩序，對社會造成了非常重大的影響。庭審結(jié)束時(shí)，檢察官曾向到場媒體表示，依照法規(guī)，馬樂可能面臨5~10年的刑罰。這意味著檢察院可能認(rèn)為馬樂案情節(jié)“特別嚴(yán)重”。

　　根據(jù)2009年2月通過的《刑法修正案(七)》，老鼠倉案件，“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金�！憋@然，法院是按照情節(jié)“嚴(yán)重”對馬樂進(jìn)行判刑。

　　律師分歧：緩刑是否適用

　　接受記者采訪的多位律師認(rèn)為，緩刑意味著不需要坐牢，馬樂案“判3緩5”不利于保護(hù)公眾利益、維護(hù)市場公平，對潛在金融犯罪分子缺乏威懾力。不過，也有律師表示，馬樂自首、悔罪、主動退贓等情節(jié)，可以從輕判決，適用緩刑并無不可。

　　上海市華榮律師事務(wù)所律師許峰表示，馬樂案抗訴是在意料之中，此前一些老鼠倉案的判罰，例如李旭利案，違法所得比馬樂少800萬，但仍是實(shí)刑4年，并處接近兩倍的罰金，鄭拓也被判刑3年。馬樂違法所得高達(dá)1800多萬元，已經(jīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的范疇，“判3緩5”不符合法律精神，因此馬樂案改判是大概率事件。

　　上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人宋一欣也表示，法院依法可以判處緩刑，但作為國內(nèi)最大的老鼠倉，緩刑確實(shí)有點(diǎn)輕。

　　某位曾代理老鼠倉案的律師表示，馬樂案是否判處緩刑是審判長自由裁量的權(quán)限，按照“判3緩5”，除了緩刑期間不能出國，定期接受司法行政機(jī)關(guān)幫教等，只要不犯罪，行政違法都沒關(guān)系，5年緩刑到期就不用再坐牢，確實(shí)判得有點(diǎn)輕。此類案件的判罰主要是從保護(hù)不特定公眾利益，維護(hù)市場三公原則角度出發(fā)，輕罰將導(dǎo)致對一些潛在金融犯罪分子失去威懾力。

　　不過，也有一位不愿透露姓名的律師為馬樂“說情”。該律師認(rèn)為，馬樂有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度良好，節(jié)約了司法成本，主動退贓并能全額繳納罰款，可以從輕判刑。判處緩刑，馬樂對社區(qū)也不會有重大不良影響，應(yīng)當(dāng)給予改過自新機(jī)會。

　　業(yè)內(nèi)分歧：危害有多大

　　對于馬樂的緩刑判決，基金業(yè)內(nèi)人士也莫衷一是。北京某大型基金公司量化投資人士表示，從法理上講，做老鼠倉確實(shí)觸犯刑法，需要進(jìn)行刑事處罰，但老鼠倉的社會危害到底是什么和危害多大、是否損害了持有人利益和損害多少，都不好衡量，以交易金額、交易股票數(shù)量等來衡量危害程度是否合理也值得商榷，而且目前的刑法對于“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”等情形也沒有具體界定。

　　在該量化投資人士看來，老鼠倉案存在著危害性難以界定的問題，因此如何量刑也有一定難度。雖然與此前李旭利案被判4年實(shí)刑相比，馬樂的緩刑相對較輕，但與李旭利相比，馬樂是一名在基金行業(yè)“無權(quán)無勢”的平民基金經(jīng)理，在業(yè)內(nèi)的地位和影響力無法和李旭利相比，再加上馬樂主動投案、認(rèn)罪態(tài)度良好、主動退贓，法院判處緩刑自然有其道理。

　　不過，也有深圳的基金經(jīng)理認(rèn)為，雖然基金經(jīng)理們對自身不能炒股有所抱怨，對同行出事也有同情之心，但就事論事，即使有自首情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度良好等情況，作為最大的老鼠倉，判處馬樂緩刑還是會讓人感覺過輕。