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虛假廣告是眼下群眾反映十分強烈的一個問題。前不久，SK-Ⅱ化妝品因涉嫌廣告欺詐被消費者告上法庭，進一步引起了社會各界對廣告真實性問題的關注。
國務院把打擊虛假廣告等商業欺詐行為列為2005年整頓和規范市場經濟秩序的重要內容之一。但是，這項工作面臨一個難點，即舉證責任問題。根據《行政訴訟法》第32條和第54條規定，在行政訴訟當中，被告（即作出具體行政行為者，一般為行政機關）對作出的具
體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據，否則就可能敗訴。而原告（即行政相對人）不負有證明其行為合法的義務，其行為為“推定合法”。
《行政訴訟法》這一證據規則的規定，充分體現了我國建設社會主義法治國家對相對人權利的重視和保障。但是，查處虛假廣告的案件應當是這一規則的一個例外。對于這類案件，應當由發布廣告的企業或其他主體（以下稱為“廣告發布方”）負責證明其廣告內容真實，而不是由執法部門負責證明其廣告內容虛假。廣告發布方不能證明廣告內容真實的，如無正當理由，應當推定為虛假廣告。
這是因為，確保廣告內容真實是廣告發布方的基本義務，而且，廣告發布方證明其廣告真實比由執法部門證明廣告虛假容易得多。在發布廣告前，廣告發布方理應通過實驗或其他方式證明廣告的真實性。對該證明過程，廣告發布方完全可以進行公證，或以書證、物證或視聽資料等證據形式保留下來，供各方(既包括消費者，也包括執法機關)查證。而如果由執法部門承擔證明廣告虛假的義務，一方面，很多廣告的虛假性是無法證明的。如，對于一條聲稱消費者使用某產品后最多可年輕10歲的廣告，若要證明其虛假性，必須證明全人類當中無一人使用該產品后取得了“年輕10歲”的效果。顯然這是不可能做到的；另一方面，面對宣稱可以生發、減肥、豐胸、增高或使您的孩子變得更加聰明的成千上萬條廣告，執法部門即使有能力對每一條廣告內容是否真實作出結論，也必須投入無法計數的經濟成本和大量寶貴的時間。顯然，由廣告方證明廣告的真實性，既責無旁貸，也不難做到；而由執法機關證明廣告的虛假性，即使可以查證，也會造成行政成本不必要的嚴重浪費。
《關于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》沒有對《行政訴訟法》規定由行政機關承擔舉證責任的原因作出解釋。根據法學專家和學者的觀點，作出這一規定主要有3個理由。但是，通過對虛假廣告這個具體問題進行分析可以看出，在這個特殊問題上，這3個理由并不成立，虛假廣告問題恰恰應當作為行政訴訟證據規則的一個例外。
第一個理由是，政府比相對人擁有的資源更多，一般來說舉證能力也更強。很顯然，在虛假廣告這個問題上，再強大的政府也不如廣告發布人自己舉證能力強。
第二個理由是，政府作出具體行政行為應當是基于有充分確鑿證據的基礎上，這樣才能避免行政權力的濫用。然而，要求廣告方承擔舉證責任，并不意味著行政機關可以在沒有證據的情況下處罰相對人。執法部門仍然要根據廣告方提出的證據決定如何處理。如果廣告方不能舉證，則說明廣告方未履行證明廣告真實的義務，自然應當“推定廣告虛假”。
第三個理由是，現代法治國家普遍推定公民和社會組織行為合法，認為“法不禁止即自由”，私權利主體不需要承擔證明其行為合法的義務。但是，當私權利用于發布廣告時，情況就變了。如果發布廣告者享有無需證明廣告真實性的自由，則消費者就會失去獲知真實信息，免于受騙的權利。顯然，這里存在著兩個對等私權利間不可調和的沖突。解決的辦法只能是賦予廣告方證明廣告真實性的義務，而不是限制消費者知情的權利，賦予消費者受騙的義務。
綜上，建議對虛假廣告案件由廣告發布方證明廣告內容的真實性。凡不能證明為真實的廣告，如無正當理由，即應推定為虛假廣告。同理，在消費者認為廣告存在欺詐而提起的民事訴訟當中，也不應適用“誰主張，誰舉證”原則，而應由廣告發布方證明廣告的真實性，凡不能證明的即要承擔敗訴的結果。在當前打擊虛假廣告成為廣大人民群眾人心所向，國務院部署全國深入開展虛假廣告專項整治的形勢下，盡快對這一證據規則作出調整，不僅意義重大，而且十分緊迫。（來源：本站原創）
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