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大連的徐先生與開發商簽訂商品房預售合同，買下一套面積為56平方米的房屋。收房時，房屋面積漲水到63.4平方米。開發商要求徐先生按合同約定，補交超出預售面積7.4平方米的房錢。如不交可以退房，但定金不退。徐先生為此向消協投訴，認為自己與開發商簽的是“霸王條款”。令徐先生始料未及的是，消協工作人員在對雙方進行調解后，卻沒能保護住他的權益，原因是，按照“約定優于法定”這一基本合同自由原則，只能接受“既成事實”。消協工作人員在徐先生簽訂的商品房合同中發現，在協議的末端寫有“如實際面積與預售
面積有出入，按實際面積計算”的字樣，字跡很小，且不在顯著位置。就是這一排小字，讓徐先生啞巴吃黃連———有苦說不出。
據了解，類似的案件，不管是通過仲裁，還是法院訴訟，基本都是消費者敗訴。北京市恒圣律師事務所劉玉閣律師認為，按國家有關法律，商品房面積誤差為±3%，超出3%的部分，由開發商埋單。由建設部門統一制定的正式的商品房銷售合同，其所有選項，均合法有效。上述案例中，徐先生與開發商簽訂的，很可能不是正規的商品房合同，而是由開發商自己制定的格式合同。按照司法解釋，當由于格式合同產生糾紛時，應作出不利于格式合同制定方的解釋。開發商要求徐先生補交7.4平方米的房錢，明顯不合法，可視為該合同條款無效。
消協認為，約定大于法定，雖然是合同自由基本原則的體現，但不是絕對的。當約定違反法律法規的強制性規定；當約定危害國家集體或第三人的合法權益；當約定的內容非當事人的真實意思表示；當約定成為給對方或者他人人身財產造成損害的免責條款，就應該加以限制。這樣，才能體現出合同的公平、公正性。消協指出，首先，消費者與經營者簽訂消費合同時，其弱勢地位十分明顯。消費者與經營者交易是一種非專業對專業，非知情人與知情人的交易關系。其次，現代市場經濟簡化商品交換程序，加速流通速度的客觀要求，使消費合同具有了定式合同或者附從合同的特征。合同是當事人之間的意志協商這一傳統合同理論，對于消費者來說，已不具有完全意義和真實上的合同特征。經營者事先規定的，消費者完全處于單純地表示接受的被動地位，沒有討價還價、參與合同內容形成的自由。
因此，在消費合同中對約定大于法定原則不加以限制，必然會出現像上述案例一樣的表面上合法，實際上不公平的判決。從維護實質公正的視角，對合同約定進行新的限制，給約定大于法定原則一個新的考察，不僅是保護消費者權益的一個重要課題，也是法律工作者需要研究和思考的課題。
作者：本報記者 曾祥素
（來源：本站原創）
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