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 新浪點點通
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http://whmsebhyy.com 2000年06月28日 15:21 158海融證券網
PT公司的出路始終是證券市場的一大焦點。隨著我國上市公司不斷增多，PT公司也有日益增多之勢。年初，管理層終于痛下決心，宣布將著手研究PT公司的退出機制。那么，在短短的幾年里，上市公司業績為什么由績優逐漸下滑，最后淪的ST、PT呢?他們的法人治理結構尤其是董事會究竟存在哪些問題呢? 一碗水結成冰，便說水已發生了質變而成了水晶，還拿到集市上去出售。由于是經允許的獨家經營，并且冰在出光下一晃也閃閃發亮，于是購買者甚重。然而冰終究不是不晶，時間一長又化成長，甚至比原來還少了一些，臟了一些。遺憾的是，這個寓言在我國證券市場上卻一再上演：廠長、經理搖身一變成為董事長，部門經理成為董事，然后再掛一塊股份有限公司的牌子，赫赫然便以現代企業自居而上市了。由于轉制流于形式，其管理體制和工作方式還是沿用傳統的廠長負責制，上市后不久就逐漸凋敝了，更有的公司陷入了虧損的泥沼PT公司就是明顯的例子。 董事會先天不足 PT渝鈦白是由重慶渝港鈦白粉有限公司改組設立的。原公司成立于1990年9月4日，注冊1400資本萬美元，是重慶化工廠和香港中渝合資經營的中外合資企業，其中重慶化工廠占50%，香港中渝占50%。1992年3月8日，原公司董事會通過決議，同意以公司作為發起人，將原公司改組為股份有限公司并向社會公開發行3600萬股股票。重慶化工廠和香港中渝根據原公司合同應投入原公司的注冊資本分別折為國有股和外資股，各為3728.26萬元，由重慶化工廠和香港中渝分別持有。1992年7月28日，鑒于重慶化工廠難以在PT渝鈦白創立大會之前按其所認繳股本投入資金，原公司董事會同意以吸收合并的方式，接受重慶化工廠并入股份公司，并以重慶化工廠秤經營性資產折價入股，1992年7月28日，原公司董事會和重慶化工廠簽訂了有關協議。1992年7月31日，重慶上市人民政府“重府函(1992)21號”文同意將重慶化工廠并入PT渝鈦白。 PT渝鈦白第一屆董事會由5人組成。董事長周國柱，歷任原重慶化工廠車間主任、廠長、重慶渝港鈦白粉有限公司董事長兼副總經理等職務；副董事長張松橋，曾任重慶渝港鈦白粉有限公司副董事長渝港鈦白粉有限限公司董事。董事張鎮國，曾任原重慶化工廠車間主任、副廠長等職務；董事雷正魁，曾任原重慶化工廠副廠長、總工程師。5名董事均出自發起人重慶渝港鈦白粉有限公司，PT渝鈦白董事會并沒有因發行3600萬社會公眾股而增加新的董事成員。 高層管理人員中，總經理張松橋，副總經理周國柱，總經理助理張鎮國，總工程師雷正魁，總經理助理陳雨田，曾任重慶化工廠副廠長，總經理師陳光宗，曾任重慶化工廠副總經理師。高層管理人員中四人是董事，另外二人出自原發起人股東。 無獨有偶，PT農商社第一屆董事會也與此類似。7名董事均來自發起人上海市農墾工商綜合商社。這種現象在我們國企改制上市中普遍存在，股份有限公司只不過是原發起人新增一些資本而已。 現代股份有限公司的一個重要持征是企業所有與企業經營的分離，董事與董事會是公司法人治理結構的核心。在鼓勵公司經營者分施展其才華，為股東創造更多的投資回報時，如何強化經營者，特別是董事對公司和股東所負擔的法律義務，避免和減少經營者的濫用職權行為，及時淘汰不合格的經營者，已成為全球公司治理結構改革所關注的問題，而我們在這一方面卻并未予以足夠的重視。 董事會設置的先天不足，為股份公司以后的不規范運作埋上了隱患，而董事也不可能真正地履行其應盡的義務。 董事對忠實義務的違背 一般地，董事有兩大義務，即忠實義務和善管義務。 董事的忠實義務又稱信任義務，它包括兩項內容：一是誠實與善意義務，二是客觀義務即不使自己的義務與個人私利發生沖突。我國《公司法》明確地規定了董事的忠實義務，如第59條第一款采取了概括方式規定了此種義務的內涵，“董事、監事、經理”應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”，還在第59條第2款至第62條采取了列舉方式規定了忠實義務的外延。 董事應該向誰履行忠實義務呢?是向公司還是向股東呢?這是我們許多人經常混淆的問題。現代企業制度研究者認為，董事只應向公司而不是股東履行義務，也就是說不是向個別股東或某一類股東負責任。因為董事是公司而非股東選任的受任人。董事與公司之間的委任關系因股東大會的選任決議和董事的任職承諾而成立，并因股東大會的解職或董事的辭職而消滅。公司的利益是高于股東利益的。因為每個股東都有其自身利益，只有保證公司的利益，才能從根本上保證全體股東的利益。 正是由于在這個問題上認識上有偏差，又由于我們絕大多數公司股本結構的不合理，許多董事往往注意大股東的利益，優先考慮大股東而置中小股東利益于不顧，一個突出的問題是經董事會批準，大股東無償占有上市公司的大量資金。立信會計師事務所審計PT農商社1999年中報時指出：“貴公司其他應收款計人民幣57021萬元，其中應收上海農工商(集團)總公司所屬的子公司(包括應收屬于原貴公司剝離出去的子公司)人民幣38394萬元，占67.33%，至今尚未收回”，上海農工商(集團)總公司是PT農商社第一大股東，持有PT農商社74.89%的股份。再如上市公司在進行股利分配時，也更多的考慮大股東的利益。 許多公司先派發現金股利，顯示了現金充裕。然而派發不久，馬上又宣布配股，奧妙何在呢?原來在配股時大股東放棄了配股權。這樣，社會股東在繳納個人所得稅后還要把錢再掏出來參加配股，叫苦不迭。 如何才能保證董事在執行公司職務過程中不侵害中小股東的利益呢?在美國，董事在執行公司職務時有壓抑小股東的行為，即被視為對公司所負忠實義務的違反，在一定意義上，又被視為違反了小股東與公司之間的股份合同，將受到相應的法律制裁。我國《公司法》雖然也規定了董事的忠實義務，但對董事及董事會作出壓抑小股東的情況卻沒有相應的法律規定，缺少切實保護小股東利益的措施，致使侵害中小股東利益的行為屢有發生。 董事對善管義務的違背 董事的善管義務，又被稱為“注意義務”、“勤勉、注意和技能義務”或“注意和技能義務”。根據善管義務的要求，董事應當在法律、公司章程允許的范圍之內和其應有的權限內行事；應當出席董事會各種會議，應當熟悉公司會計提供的財務會計報表和律師提供的法律咨詢；在發現董事會聘任的經理人員不能勝任時，應及時建議董事會將其解聘；當與董事會的決議有異議時，應有董事會記錄中予以記錄；當不能履行其善管義務時，應主動提出辭職等等。 判斷董事是否履行善管義務，應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的知識經驗和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事不是誠實的貢獻出他實際擁有的全部能力作為衡量標準。當然在具體判斷中還應根據實際的情況，如普通謹慎董事的設定、公司的目的、經驗范圍、管理結構業務執行方法、董事的健康狀況、市場風險程度等各種相關情形進行廣泛的斟酌。 我國傳統的企業立法中從未規定過經營者的善管義務。雖然一些法規條例如《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第48條規定了廠長、其他廠級領導和直接責任人員對紅宮管理不善的行為應承擔法律責任，但由于立法中缺乏對經營者善管義務的規定，特別是缺乏衡量善管義務履行的法律標準，所以絕大多數經營者違反善管義務造成企業虧損甚至破產后，都能逃脫法律的制裁。即使新修訂的《公司法》，在這方面仍然沒有明確規定，這不能不說是一大遺憾。 美國《修正模范公司法》第8.30條規定，董事義務的履行必須為：(1)善意(in good faith)；(2)以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情況下所應盡到的注意(with the care an ordinarily pruden person in a like position would exercise under similar circumstances)以及(3)以其合理的相信的符合公司最佳利益的方式(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation)。美國還有一個經常被引用的標準，即“普通謹慎之人在類似情形下處理他們自己的事物應當行使的勤勉、注意和技能程度”。在加拿大，勞倫斯委員會(Lawrence Committee)在其1976年就公司法提交的一份期中報告中同了董事的專業性，將董事技能與注意的標準確定為“一名相當謹慎的董事在可比情形下所行使的程度”。1975年的《加拿大商事公司法》除了將“相當謹慎的董事”改為“相當謹慎的人”，完全采納他這種標準。 正是由于缺乏董事善管義務的衡量標準，公司改制不徹底，我們的一些上市公司普遍存在著“第一年不錯，第二年還行，第三年不行”的現象，而在董事會所作的報告中，則更多強調的是客觀原因。PT渝鈦白董事會在1998年年報中，分析了虧損的原因：主營業務虧損3482萬元，主要系本年度公司鈦白粉產品剛開始正常生產和銷售，不堪巨額投資成本和折舊壓力，致使成本高于售價而形成；由于會計政策變更，計提存貨跌價準備增加虧損1792萬元；財務費用為11229萬元，系各銀行和其他金融機構的貸款利息；營業外支出數為14869萬元，主要系報廢已停產多年且嚴重腐蝕的酰肼、氯化亞砜設備損失、處理不需用的PVC地板生產線損失、處理庫存積壓鋼材損失等。而重慶華源會計師事務所注冊會計師的審計報告則明確指出，“在審計過程中我們發現貴公司存貨管理混亂，致使帳實難以核對，我們又無法采用其他替代程序來確認貴公司存貨期未余額以及由此引起的對相關負債和損益的影響”，并對PT渝鈦白能否持續經營表示懷疑。 1998年6月30日PT渝鈦白召開了第二屆董事會第一次會議，一致的通過選舉陳光輝和張松橋分別擔任公司第二屆董事會董事長和副董事長，上屆董事張鎮國、雷正魁因換屆選舉而更換離任，第一屆董事會5名董事中仍有3人連任，所有董事還是出自發起人股東。新一屆董事會有什么扭虧良策嗎?PT渝鈦白在1999年上半年仍然虧損的情況下，董事會表示將帶領全體員工繼續堅定信心，振奮精神，團結拼搏，埋頭苦干，克服困難，在確保全面實現今年各項生產經營目標的同時，積極配合地方政府充分利用好國家已出臺的政策，加快資產重組步伐，從而使企業走出困境，獲得新生。除了空洞的口與以外，還是把最大的希望寄托在政府的身上，國有企業傳統的等、靠、要思想體現無遺。可以說，市場不景氣只是表象，根子還是出在公司思想、觀念和法人治理結構上的落后。 面對公司經營業績的平平，董事不切實履行其應盡的義務，越來越多的股東拿起了法律武器。如1999年4月21日，寶商集團股東欒京海以侵犯股東權益為由，向北京海淀區人民法院起訴寶商集團董事會，訴訟請求是:1，確認寶商集團1998年度股東大會程序違反法律和公司章程，所作決議無效;2，判令被告賠償原告經濟損失人民幣3000元；3，判令被告承擔訴訟費用。 在國外，日本興業銀行(Dai-Ichi Kangyo Bank)的股東在對董事會失望之余，為維護自身的投資權益，一紙訴狀將每一位董事送上被告席，要求他們必須對分攤在股東頭上的5.35億日元銀行潛在債務負責。這樣的訴訟案1999年在日本共發生240起。等等。中小股東法律意識的覺醒，將會極大的提高上市公司董事和董事會的質量，對完善法人治理結構以及相關的法律體系大有裨益。 一碗冰化成了臟水，把臟水倒掉是應該的，也是容易的。但我們似乎更應該思考一下水為什么變臟，在借鑒國外案例的同時反思一下我們的體制還有哪些疏漏。PT身上的問題ST身上有嗎?沒有被ST、PT的上市公司呢等等，這似乎才是PT公司退出證券市場的真正目的。 中國證券期貨張新健
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